Det ansvar som en borgensman ådrar sig genom sin garanti beror på villkoren för den och är inte nödvändigtvis samlat med huvudgäldenärens ansvar. Det är dock uppenbart att borgensmannens åtagande inte kan överstiga huvudmannens. Enligt många befintliga civilrättsliga bestämmelser är en garanti som ålägger borgensmannen ett större ansvar än huvudmannens ansvar inte ogiltig, utan kan endast reduceras till huvudmannens ansvar. I Indien är dock borgensmannens ansvar, om inte annat föreskrivs i avtal, lika omfattande som huvudmannens.
Om borgensmannens ansvar är mindre omfattande än huvudgäldenärens, har det i England och Amerika uppstått frågor om huruvida borgensmannen är ansvarig endast för en del av skulden som är lika stor som gränsen för hans ansvar, eller om han, upp till denna gräns, är ansvarig för hela skulden. Borgensmannen kan inte göras ansvarig annat än för en förlust som uppstått på grund av den bristande betalningen. När det gäller en solidarisk borgen från flera borgensmän är dessutom ingen ansvarig om inte alla undertecknar den. Begränsningen av borgensmannens ansvar måste tolkas så att den ger verkan åt vad som rimligen kan antas ha varit parternas skriftliga avsikt. I tveksamma fall är det tillåtet att använda sig av parol-bevisning för att förklara, men inte för att motsäga den skriftliga bevisningen av garantin.
Som allmän regel är borgensmannen inte ansvarig om huvudskulden inte kan drivas in. Det har aldrig riktigt avgjorts i England om denna regel gäller i fall där huvudgäldenären är minderårig och av den anledningen inte är ansvarig gentemot borgenären. När styrelseledamöter garanterar att deras bolag fullgör ett avtal som ligger utanför deras befogenhet och därför inte är bindande för bolaget, är styrelseledamöternas ansvar verkställbart mot dem personligen.
Ansvarets upphörandeRedigera
Det är inte alltid lätt att avgöra hur länge ansvaret enligt en garanti kvarstår. Ibland är en garanti begränsad till en enda transaktion och är uppenbarligen avsedd att vara en säkerhet mot endast ett specifikt fallissemang. Å andra sidan händer det lika ofta att den inte uttömmas av en enda transaktion, utan sträcker sig till en rad transaktioner, och förblir en stående säkerhet tills den återkallas, antingen genom en handling av parterna eller genom borgensmannens död. Den kallas då för en fortlöpande garanti.
Ingen fasta tolkningsregler avgör om en garanti är fortlöpande eller inte, utan varje fall måste bedömas utifrån sina individuella förutsättningar. För att uppnå en korrekt tolkning blir det ofta nödvändigt att undersöka de omgivande omständigheterna, som ofta avslöjar vad som var det föremål som parterna tänkte sig när garantin gavs och vad som var räckvidden och syftet med transaktionen mellan dem. De flesta fortlöpande garantier är antingen vanliga affärsgarantier för förskott som gjorts eller varor som levererats till huvudgäldenären eller obligationer för gott uppförande av personer som innehar offentliga eller privata ämbeten eller anställningar. När det gäller den sistnämnda typen av fortlöpande garantier upphävs i allmänhet borgensmannens ansvar vid varje förändring i sammansättningen av de personer till vilka eller för vilka garantin ges. I England kan Commissioners of Her Majesty’s Treasury ändra karaktären på varje säkerhet, för gott uppförande av cheferna för offentliga avdelningar som ges av företag för att de vederbörligen fullgör sina plikter i ett ämbete eller en anställning i offentlig tjänst.
Begränsning av ansvarsskyldighetRedigera
För att borgensmannen ska kunna göras ansvarig för sin garanti måste huvudgäldenären ha gjort sig skyldig till betalningsförsummelse. När detta emellertid har inträffat kan borgenären, i avsaknad av ett uttryckligt avtal om motsatsen, stämma borgensmannen, utan att informera denne om att denna underlåtenhet har ägt rum innan han går vidare mot huvudgäldenären eller tillgriper säkerheter för den skuld som han fått från denne. I de länder där den kommunala lagstiftningen är baserad på den romerska rätten har borgensmännen vanligtvis rätt (som de dock kan avstå från) att tvinga borgenären att insistera på varor osv. (om det finns några) hos huvudgäldenären först ”diskuteras”, dvs. värderas och säljs, och används för att betala den garanterade skulden innan man tar till borgensmännen. Denna rättighet ”är förenlig med en allmän rättskänsla och mänsklighetens naturliga rättvisa”. I England har denna rätt aldrig erkänts fullt ut, och den råder inte heller i Amerika och Skottland.
I England kan dock, innan borgenären har krävt betalning av borgensmannen, denne, så snart huvudgäldenären har gjort sig skyldig till betalningsförsummelse, tvinga borgenären att, mot att ge honom ett skadestånd för kostnader och utgifter, stämma huvudgäldenären om denne är solvent och kapabel att betala, och ett liknande rättsmedel står också öppet för borgensmannen i Amerika. Varken i dessa länder eller i Skottland kan en av flera borgensmän, när borgenären stämmer honom för hela den garanterade skulden, tvinga denne att dela upp sin fordran mellan borgensmännen och reducera den till varje borgensmans andel och proportion. Detta beneficium divisionis, som det kallas i romersk rätt, erkänns dock av många befintliga lagar.
Verkställighet av ansvarEdit
Det vanliga sättet i England att verkställa ansvar enligt en garanti är att väcka talan vid High Court eller en County Court. Det är också tillåtet för borgenären att få upprättelse genom kvittning eller motkrav i en talan som väckts mot honom av borgensmannen. Å andra sidan kan borgensmannen nu, i varje domstol där talan om garanti är anhängig, utnyttja den kvittning som kan finnas mellan huvudgäldenären och borgenären. Om en av flera borgensmän för samma skuld stäms av borgenären eller hans garanti, kan han dessutom, genom ett tredjepartsklagomål, kräva att hans medborgensmän bidrar till det gemensamma ansvaret. Oberoende bevis för borgensmannens ansvar enligt sin garanti måste alltid läggas fram vid rättegången. Borgenären kan inte förlita sig på erkännanden från huvudgäldenären eller på en dom eller ett beslut mot huvudgäldenären.
En person som är ansvarig som borgensman för en annan enligt en garanti har rättigheter mot den person till vilken garantin har ställts. När det gäller borgensmannens rättigheter mot huvudgäldenären, om garantin ställdes med gäldenärens samtycke men inte på annat sätt, efter att denne har gjort sig skyldig till försummelse, tvingas av borgensmannen att befria honom från ansvar genom betalning av den garanterade skulden. Om borgensmannen har betalat någon del av den garanterade skulden har borgensmannen rätt att rangordnas som borgenär för det betalda beloppet och att tvinga fram återbetalning.
I händelse av huvudgäldenärens konkurs kan borgensmannen i England agera mot konkursboet, inte bara med avseende på betalningar som gjorts före huvudgäldenärens konkurs, utan även, tycks det, med avseende på den eventualförpliktelse att betala enligt garantin. Om borgenären redan har agerat har den borgensman som har betalat den garanterade skulden rätt till all utdelning som borgenären har fått från konkursboet med avseende på den garanterade skulden, och att stå i borgenärens ställe när det gäller framtida utdelning. Borgensmannens rättigheter gentemot borgenären kan i England utövas även av en person som i första hand var huvudgäldenär, men som sedan dess har blivit borgensman genom en överenskommelse med sin borgenär.
Borgensmannens rättigheter gentemot borgenärenRedigera
Borgensmannens huvudsakliga rättighet gentemot borgenären ger honom, efter betalning av den garanterade skulden, rätt till förmånen av alla säkerheter som borgenären innehade gentemot huvudgäldenären. Om borgenären har förlorat dessa säkerheter på grund av försummelse eller lache eller på annat sätt gjort dem otillgängliga, är borgensmannen befriad pro tanto. Denna rättighet, som inte är upphävd förrän borgensmannen uppmanas att betala, omfattar alla säkerheter, oavsett om de är uppfyllda eller inte. ”mycket person som är borgensman för en annans skuld eller skyldighet, eller som är ansvarig tillsammans med en annan för en skuld eller skyldighet, ska betala en sådan skuld eller utföra en sådan skyldighet, ska ha rätt att få överlåta till sig, eller till en förvaltare för honom, alla domar, specialiteter eller andra säkerheter, som innehas av fordringsägaren med avseende på en sådan skuld eller skyldighet, oavsett om sådana domar, specialiteter eller andra säkerheter ska eller inte ska anses enligt lag ha blivit uppfyllda genom betalningen av skulden eller utförandet av skyldigheten, och denna person ska ha rätt att träda i borgenärens ställe och att använda alla rättsmedel och, om så behövs och mot en lämplig ersättning, använda borgenärens namn i varje talan eller annat förfarande enligt lag eller i rättvisan för att från huvudgäldenären, eller från någon medborgares, medentreprenörs eller medgäldenär, beroende på vad som är tillämpligt, erhålla ersättning för de förskott som gjorts och den förlust som lidits av den person som på detta sätt har betalat skulden eller utfört uppgiften; och en sådan betalning eller fullgörelse som gjorts av en sådan borgensman skall inte kunna åberopas som hinder för en sådan talan eller annat förfarande från hans sida, under förutsättning att ingen medborgenär, medentreprenör eller medgäldenär har rätt att av någon annan medborgenär, medentreprenör eller medgäldenär, på ovan nämnda sätt, få tillbaka mer än den rättvisa andel som den sistnämnda personen är rättvist ansvarig för mellan dessa parter. Borgensmannens rätt att vid betalning av den garanterade skulden bli subrogerad i alla borgenärens rättigheter gentemot huvudgäldenären erkänns i Amerika och många andra länder.
Borgensmannens rättigheter gentemot andra borgensmänRedigera
En borgensman har rätt till bidrag från en medborgensman med avseende på deras gemensamma ansvar. Denna särskilda rättighet är inte ett resultat av något avtal, utan härrör från en rättvisa, på grund av jämlikhet i börda och nytta, och existerar oavsett om borgensmännen är bundna gemensamt, eller gemensamt och solidariskt, och genom samma, eller olika instrument. Det finns emellertid ingen rätt till bidrag när varje borgensman är solidariskt bunden endast för en viss del av den garanterade skulden; inte heller när det gäller en borgensman för en borgensman; inte heller när en person blir borgensman tillsammans med en annan och på den senares begäran. Bidrag kan utkrävas antingen före betalning eller så snart borgensmannen har betalat mer än sin andel av den gemensamma skulden, och det belopp som kan återkrävas regleras nu alltid av antalet solventa borgensmän, även om denna regel tidigare endast gällde i rättvisan. I händelse av att en borgensman går i konkurs kan en annan borgensman göra anspråk på hans dödsbo för varje överskott som överstiger dennes bidragande andel. Bidragsrätten är inte den enda rätt som medborgarna har gentemot varandra, utan de har också rätt till förmånen av alla säkerheter som har tagits av någon av dem som ersättning för det ansvar som åsamkats huvudgäldenären.
Den romerska lagen erkände inte rätten till bidrag bland borgensmän. Den är dock sanktionerad i många befintliga lagar.
Frigörande av ansvarEdit
Den mest produktiva grunden för frigörande av en borgensman uppstår vanligen på grund av borgenärens beteende. Den styrande principen är att om borgenären kränker någon av de rättigheter som borgensmannen hade när han ingick borgensåtagandet, även om skadan endast är nominell, kan garantin inte verkställas. Borgensmannens befrielse kan åstadkommas (1) genom en ändring av villkoren i avtalet mellan borgenären och huvudgäldenären eller i avtalet mellan borgenären och borgensmannen, (2) genom att borgenären tar en ny säkerhet från huvudgäldenären i stället för den ursprungliga, (3) genom att borgenären befriar huvudgäldenären från ansvar, (4) genom att borgenären förbinder sig att ge huvudgäldenären en tidsfrist för betalning av den garanterade skulden, eller (5) genom att borgenären förlorar de säkerheter som han har fått för den garanterade skulden. De fyra första av dessa handlingar kallas tillsammans för en novation. I allmänhet gäller att allt som upphäver den huvudsakliga förpliktelsen nödvändigtvis medför att borgensmannens förpliktelse upphör, inte bara i England utan även på andra håll. Enligt de flesta civilrättsliga lagar befrias borgensmannen av borgenärens beteende som är oförenligt med borgensmannens rättigheter, även om den regel som gäller i England, Skottland, Amerika och Indien, enligt vilken borgensmannen befrias från ansvar när borgenären utan borgensmannens samtycke förlänger tiden för att uppfylla huvudförpliktelsen, visserligen erkänns av två befintliga civilrättsliga lagar, men avvisas av majoriteten av dem. Ett återkallande av borgensavtalet genom en handling från parternas sida, eller i vissa fall genom borgensmannens död, kan också leda till att borgensmannen blir fri från ansvar.
En borgensmans död innebär inte i sig att garantin upphör att gälla, men utom i de fall då garantin på grund av sin natur är oåterkallelig av borgensmannen själv, kan den återkallas genom ett uttryckligt meddelande efter hans död, eller genom att borgenären får ett konstruktivt meddelande om dödsfallet, utom i de fall då testamentsexekutorn enligt testatorns testamente har möjlighet att fortsätta med garantin, och i så fall bör testamentsexekutorn uttryckligen återkalla garantin för att den ska upphöra att gälla. Om en av flera solidariska borgensmän avlider, fortsätter de efterlevandes framtida ansvar, åtminstone tills det har sagts upp genom ett uttryckligt meddelande. I ett sådant fall skulle dock dödsboet efter den avlidne borgensmannen befrias från ansvar. Preskriptionstiden kan hindra rätten att väcka talan om garantier som kan varieras genom lag i varje amerikansk delstat där garantin försöker verkställas.