Borgstelling

De aansprakelijkheid van een borg krachtens zijn garantie hangt af van de voorwaarden ervan, en is niet noodzakelijkerwijs even groot als die van de hoofdschuldenaar. Het is evenwel duidelijk, dat de verplichting van de borg niet verder kan gaan dan die van de opdrachtgever. In veel bestaande burgerlijke wetboeken wordt een garantie die de borg een grotere aansprakelijkheid oplegt dan die van de principaal, echter niet ongeldig verklaard, maar wordt deze slechts herleid tot die van de principaal. In India echter is de aansprakelijkheid van de borg, behoudens andersluidende contractuele bepaling, gelijk aan die van de opdrachtgever.

Wanneer de aansprakelijkheid van de borg minder omvangrijk is dan die van de hoofdschuldenaar, zijn in Engeland en Amerika vragen gerezen over de vraag of de borg slechts aansprakelijk is voor een deel van de schuld dat gelijk is aan de limiet van zijn aansprakelijkheid, dan wel, tot die limiet, voor de gehele schuld. De borg kan slechts aansprakelijk worden gesteld voor de schade die hij lijdt ten gevolge van het verzuim waartegen hij borg staat. In geval van hoofdelijke borgstelling door verschillende borgsommen is bovendien niemand aansprakelijk, tenzij allen de borgstelling ondertekenen. De beperking van de aansprakelijkheid van de borg moet aldus worden uitgelegd, dat daaruit de bedoeling van de partijen, zoals die schriftelijk tot uitdrukking is gebracht, redelijkerwijs kan worden afgeleid. In gevallen van twijfel is het geoorloofd om een beroep te doen op parool bewijs om het schriftelijke bewijs van de garantie uit te leggen, maar niet om dit tegen te spreken.

Als algemene regel geldt dat de borg niet aansprakelijk is indien de hoofdschuld niet kan worden ingevorderd. In Engeland is nooit echt beslist of deze regel opgaat in gevallen waarin de hoofdschuldenaar minderjarig is en uit dien hoofde niet aansprakelijk is jegens de schuldeiser. Wanneer bestuurders garant staan voor de uitvoering door hun vennootschap van een overeenkomst die buiten hun bevoegdheid valt, en derhalve niet bindend is voor de vennootschap, is de aansprakelijkheid van de bestuurders tegen hen persoonlijk afdwingbaar.

Beëindiging van aansprakelijkheidEdit

Het is niet altijd gemakkelijk te bepalen hoe lang de aansprakelijkheid uit hoofde van een garantie blijft voortbestaan. Soms is een garantie beperkt tot één enkele transactie, en is zij duidelijk bedoeld als zekerheid tegen slechts één specifieke wanprestatie. Anderzijds komt het even vaak voor dat de garantie niet wordt uitgeput door één transactie, maar zich uitstrekt tot een reeks transacties, en een permanente zekerheid blijft vormen totdat zij wordt herroepen, hetzij door een handeling van de partijen, hetzij door het overlijden van de borg. Zij wordt dan een doorlopende zekerheid genoemd.

Er zijn geen vaste interpretatieregels die bepalen of een zekerheid al dan niet een doorlopende zekerheid is, maar elk geval moet op zijn eigen merites worden beoordeeld. Om tot een juiste uitlegging te komen, moeten dikwijls de omstandigheden worden onderzocht, waaruit vaak blijkt wat de partijen bij het geven van de garantie voor ogen stond en wat de reikwijdte en het doel van de transactie tussen hen was. De meeste doorlopende garanties zijn ofwel gewone zakelijke zekerheden voor voorschotten of goederen die aan de hoofdschuldenaar zijn geleverd, ofwel borgstellingen voor het goede gedrag van personen in openbare of particuliere ambten of dienstbetrekkingen. Wat deze laatste categorie van doorlopende garanties betreft, wordt de aansprakelijkheid van de borg in het algemeen opgeheven door elke wijziging in de samenstelling van de personen aan wie of voor wie de garantie is gegeven. In Engeland kunnen de Commissioners of Her Majesty’s Treasury het karakter wijzigen van elke zekerheid, voor goed gedrag van de hoofden van de openbare departementen gegeven door bedrijven voor de behoorlijke vervulling van de plichten van een ambt of betrekking in de openbare dienst.

Beperking van aansprakelijkheidEdit

Voordat de borg aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn borgtocht, moet de hoofdschuldenaar in gebreke zijn gebleven. Wanneer dit echter is geschied, kan de schuldeiser, bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende overeenkomst, de borg aanspreken, zonder hem van het verzuim in kennis te stellen, alvorens een vordering in te stellen tegen de hoofdschuldenaar of een beroep te doen op de van deze ontvangen zekerheden voor de schuld. In de landen waar het gemeentelijk recht op het Romeins recht is gebaseerd, heeft de borg gewoonlijk het recht (waarvan hij echter afstand kan doen) om de schuldeiser te verplichten de goederen enz. (indien aanwezig) van de hoofdschuldenaar eerst worden “besproken”, d.w.z. getaxeerd en verkocht, en worden aangewend voor de vereffening van de gegarandeerde schuld, alvorens een beroep te doen op de zekerheden. Dit recht “strookt met een algemeen rechtsgevoel en de natuurlijke billijkheid van de mensheid”. In Engeland is dit recht nooit ten volle erkend, evenmin als in Amerika en Schotland.

In Engeland echter kan de borg, voordat hij door de schuldeiser tot betaling is aangesproken, de schuldeiser, zodra de hoofdschuldenaar in gebreke is gebleven, verplichten om, na hem schadeloos te hebben gesteld voor de kosten en uitgaven, de hoofdschuldenaar aan te klagen indien deze solvabel is en in staat om te betalen, en ook in Amerika staat de borg een dergelijk middel ter beschikking. Noch in deze landen, noch in Schotland kan een van de verschillende borgen, wanneer hij door de schuldeiser wordt aangesproken voor de gehele gegarandeerde schuld, deze laatste dwingen zijn vordering te verdelen onder de borgen, en deze te verminderen tot het aandeel van elke borg. Dit “beneficium divisionis”, zoals het in het Romeins recht wordt genoemd, wordt echter door vele bestaande wetboeken erkend.

Tenuitvoerlegging van aansprakelijkheidEdit

De gebruikelijke wijze in Engeland om aansprakelijkheid uit hoofde van een garantie af te dwingen is door middel van een vordering bij het High Court of een County Court. De schuldeiser kan ook genoegdoening krijgen door middel van verrekening of een tegenvordering in een procedure die door de borg tegen hem is aangespannen. Anderzijds kan de borg zich voortaan voor elk gerecht waar de vordering tot vrijwaring aanhangig is, beroepen op de verrekening die tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser kan bestaan. Wanneer bovendien een van de verschillende zekerheden voor eenzelfde schuldvordering door de schuldeiser of zijn borg wordt aangesproken, kan hij door middel van een derdenverzet de bijdrage van zijn medeborgen voor de gemeenschappelijke aansprakelijkheid vorderen. De aansprakelijkheid van de borg uit hoofde van zijn borgtocht moet steeds onafhankelijk worden bewezen tijdens het proces. De schuldeiser kan zich niet beroepen op bekentenissen van of een vonnis of arrest tegen de hoofdschuldenaar.

Degene die uit hoofde van een borgtocht voor een ander aansprakelijk is, heeft rechten tegenover degene aan wie de borgtocht is verleend. Wat de rechten van de borg jegens de hoofdschuldenaar betreft, wanneer de borgtocht is gesteld met toestemming van de schuldenaar, maar niet anders, nadat deze in gebreke is gebleven, door de borg kan worden gedwongen hem van zijn aansprakelijkheid te ontheffen door betaling van de gegarandeerde schuld. Indien de borg enig deel van de gegarandeerde schuld heeft betaald, heeft hij het recht om voor het betaalde bedrag in rang te treden als schuldeiser en terugbetaling te vorderen.

In geval van faillissement van de hoofdschuldenaar kan de borg in Engeland tegen de boedel van de failliet optreden, niet alleen met betrekking tot betalingen die vóór het faillissement van de hoofdschuldenaar zijn verricht, maar ook, naar het voorkomt, met betrekking tot de voorwaardelijke verplichting tot betaling uit hoofde van de borgtocht. Indien de schuldeiser reeds heeft gehandeld, heeft de borg die de gegarandeerde schuld heeft betaald, recht op alle dividenden die de schuldeiser uit hoofde van de gegarandeerde schuld van de gefailleerde heeft ontvangen, en treedt hij voor toekomstige dividenden in de plaats van de schuldeiser. De rechten van de borg tegen de schuldeiser kunnen in Engeland zelfs worden uitgeoefend door iemand die in eerste instantie hoofdschuldenaar was, maar sedertdien borg is geworden, door een regeling met zijn schuldeiser.

Rechten van de borg tegen de schuldeiserEdit

Het voornaamste recht van de borg tegen de schuldeiser geeft hem, na betaling van de gewaarborgde schuld, recht op het genot van alle zekerheden die de schuldeiser tegen de hoofdschuldenaar bezat. Indien de schuldeiser deze zekerheden door verzuim of nalatigheid heeft verloren of deze anderszins onbeschikbaar heeft gemaakt, is de borg pro tanto gekweten. Dit recht, dat niet wordt opgeschort totdat de borg tot betaling wordt aangesproken, strekt zich uit tot alle zekerheden, al dan niet voldaan. “Ieder die borg staat voor de schuld of de verplichting van een ander, of die met een ander aansprakelijk is voor enige schuld of verplichting, en die schuld betaalt of die verplichting nakomt, heeft het recht, dat elk vonnis, elke specialiteit of andere zekerheid, die de schuldeiser voor die schuld of verplichting heeft, aan hem of aan een gevolmachtigde voor hem wordt overgedragen, ongeacht of dit vonnis, deze specialiteit of andere zekerheid rechtens al dan niet geacht wordt te zijn voldaan door de betaling van de schuld of de nakoming van de verplichting, en deze persoon heeft het recht om in de plaats van de schuldeiser te treden, alle rechtsmiddelen aan te wenden en, zo nodig, en tegen betaling van een behoorlijke schadeloosstelling, de naam van de schuldeiser te gebruiken in elke rechtsvordering of andere procedure in of buiten rechte, teneinde van de hoofdschuldenaar, of van een medeschuldenaar, medecontractant of medeschuldenaar, al naar gelang het geval, schadeloosstelling te verkrijgen voor de voorschotten die zijn betaald en de verliezen die zijn geleden door degene die deze schuld heeft betaald of deze plicht heeft vervuld; en deze betaling of prestatie door deze borg kan niet worden ingeroepen tegen een dergelijke vordering of andere procedure door hem ingesteld, met dien verstande dat geen enkele medecontractant of medeschuldenaar gerechtigd is op enige andere medecontractant of medeschuldenaar op de hierboven vermelde wijze meer te verhalen dan het billijke aandeel waartoe laatstgenoemde persoon, tussen deze partijen onderling, gerechtigd is”. Het recht van de borg om bij betaling door hem van de gegarandeerde schuld gesubrogeerd te worden in alle rechten van de schuldeiser jegens de hoofdschuldenaar, wordt in Amerika en vele andere landen erkend.

Rechten van de borg jegens andere borgsEdit

Een borg heeft recht op een bijdrage van een medeschuldenaar ter zake van hun gemeenschappelijke aansprakelijkheid. Dit bijzondere recht vloeit niet voort uit een overeenkomst, maar is ontleend aan een billijkheid, op grond van gelijkheid van last en voordeel, en bestaat ongeacht of de borgen hoofdelijk dan wel gezamenlijk zijn verbonden, en bij dezelfde, dan wel verschillende akten. Er bestaat evenwel geen recht op inbreng wanneer iedere borg slechts voor een bepaald gedeelte van de gegarandeerde schuld hoofdelijk verbonden is, noch in het geval van een borg voor een borg, noch wanneer een persoon samen met een ander borg wordt en op verzoek van deze laatste. De inbreng kan worden afgedwongen, hetzij vóór de betaling, hetzij zodra de borg meer dan zijn aandeel in de gemeenschappelijke schuld heeft betaald; en het te innen bedrag wordt thans altijd geregeld door het aantal solvabele borgstellers, ofschoon deze regel vroeger alleen in billijkheid gold. In geval van faillissement van een borg kan zijn nalatenschap door een medeborgen worden gevorderd voor elk bedrag dat het aandeel van laatstgenoemde te boven gaat. Het recht van inbreng is niet het enige recht dat de medeschuldenaren jegens elkaar hebben, maar zij hebben ook recht op alle zekerheden die door een van hen zijn genomen als vrijwaring tegen de aansprakelijkheid die voor de hoofdschuldenaar is ontstaan.

Het Romeinse recht erkende het recht van inbreng onder de medeschuldenaren niet. Het wordt echter door vele bestaande wetboeken gesanctioneerd.

Kwijting van aansprakelijkheidEdit

De meest voorkomende grond voor kwijting van een borg vloeit gewoonlijk voort uit het gedrag van de schuldeiser. Het grondbeginsel is dat indien de schuldeiser rechten schendt die de borg bezat toen hij de borgtocht aanging, zelfs al is de schade slechts nominaal, de borgtocht niet kan worden uitgewonnen. De borg kan worden ontslagen (1) door wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar, of van die tussen de schuldeiser en de borg; (2) doordat de schuldeiser een nieuwe zekerheid van de hoofdschuldenaar ontvangt in plaats van de oorspronkelijke; (3) doordat de schuldeiser de hoofdschuldenaar ontslaat van zijn aansprakelijkheid; (4) doordat de schuldeiser zich ertoe verbindt de hoofdschuldenaar uitstel te verlenen voor de betaling van de gewaarborgde schuld; of (5) door verlies van de zekerheden die de schuldeiser uit hoofde van de gewaarborgde schuld heeft ontvangen. De eerste vier van deze handelingen worden tezamen novatie genoemd. Wat de hoofdverbintenis teniet doet, bepaalt in het algemeen noodzakelijkerwijs die van de borg, niet alleen in Engeland maar ook elders. In de meeste burgerlijke wetboeken wordt de borg ontslagen door gedragingen van de schuldeiser die niet in overeenstemming zijn met de rechten van de borg, hoewel de in Engeland, Schotland, Amerika en India geldende regel, die de borg van zijn aansprakelijkheid ontheft wanneer de schuldeiser zonder toestemming van de borg de termijn voor de nakoming van de hoofdverbintenis verlengt, weliswaar door twee bestaande wetboeken van burgerlijke rechtsvordering wordt erkend, maar door de meerderheid daarvan wordt verworpen. De herroeping van de borgtochtovereenkomst door een handeling van de partijen of, in bepaalde gevallen, door het overlijden van de borg, kan eveneens tot decharge van de borg leiden.

Het overlijden van de borg is op zichzelf niet beslissend voor de borgtocht, maar kan, behoudens wanneer de borgtocht naar zijn aard onherroepelijk is, worden herroepen door een uitdrukkelijke kennisgeving na het overlijden van de borg, of door een constructieve kennisgeving van het overlijden aan de schuldeiser, behalve wanneer de executeur krachtens het testament van de erflater de mogelijkheid heeft de borgtocht voort te zetten, in welk geval de executeur de borgtocht uitdrukkelijk moet herroepen om deze te doen eindigen. Indien een van de hoofdelijk aansprakelijke personen overlijdt, blijft de toekomstige aansprakelijkheid van de overlevenden bestaan, althans totdat deze door een uitdrukkelijke kennisgeving wordt beëindigd. In een dergelijk geval wordt de nalatenschap van de overleden borg echter van zijn aansprakelijkheid ontheven. De verjaringstermijn kan het recht op een vordering tot vrijwaring van garanties, onderhevig aan variatie door de wet in elke Amerikaanse staat waar men de garantie wil doen naleven, blokkeren.