Ground Lease Fundamentals – What Distinguishes A Ground Lease and Why

May 01, 2018

Ground Lease Fundamentals
Ground leases, waarbij een commerciële ontwikkelaar een perceel grond huurt en zijn verbeteringen op het gehuurde goed bouwt, worden al lang gebruikt als een middel voor de ontwikkeling van commercieel onroerend goed. Langdurige erfpacht van openbaar eigendom is ook een primair instrument geworden van overheids- en semi-overheidsinstellingen om bedrijfsinkomsten te genereren en tegelijkertijd de eigendom van waardevolle activa te behouden.

Ontwikkelaars en vastgoedeigenaren kiezen om verschillende redenen voor deze structuur. Vanuit het oogpunt van een ontwikkelaar stelt een erfpacht de ontwikkelaar in staat om het recht te verkrijgen om de grond in gebruik te nemen en te gebruiken met een geringe initiële investering in contanten. Vanuit het oogpunt van de vastgoedeigenaar genereert het een inkomstenstroom uit de grond zonder de tijd en het kapitaal te investeren die nodig zijn om verbeteringen aan te brengen, en behoudt het de eigendom van de grond voor toekomstig gebruik.

De huidige beschikbaarheid van kapitaal voor elk type vastgoedtransactie is beperkt. Met de kredietcrisis hebben kredietverstrekkers van commerciële door hypotheken gedekte effecten (CMBS) zich over het algemeen teruggetrokken in de markt.

Nu de vastgoedeconomie zich normaliseert, kan financiering met een erfpachthypotheek echter weer een levensvatbare financieringstechniek worden voor vastgoedontwikkelaars. Met dat in gedachten moeten vastgoedontwikkelaars en -eigenaren die de voor- en nadelen van erfpacht overwegen, zich realiseren dat de succesvolle ontwikkeling van commercieel vastgoed onder een erfpachtstructuur voor een groot deel afhangt van de vraag of de erfpacht voldoet aan de verwachtingen van de kredietverlener ten aanzien van de acceptatie van het erfpachtrisico.

De markttrend van nonrecourse financiering maakt deze exercitie moeilijker. In plaats van dergelijke risico’s op een kredietnemer af te wentelen, moeten kredietgevers zich uitsluitend baseren op een pandrecht op het belang van de erfpachter in de erfpachtboedel. Als zodanig kan het succes van een erfpachtproject afhankelijk zijn van het vermogen van de ontwikkelaar om kredietverstrekkervriendelijke concessies van de eigenaar van de vergoeding te verkrijgen.

Big box of andere grote franchise gemaksvoedsel- of detailhandelsbedrijven zijn typisch ervaren en verfijnd met betrekking tot erfpacht. Vaak zullen zij een onderhandeling benaderen op basis van hun eigen zelf opgestelde formulier, dat goed is geïntegreerd met de bescherming van de erfpachter en de kredietgever. Hun erfpachtovereenkomsten bevatten doorgaans bepaalde veelgebruikte kenmerken. Kopers van onroerend goed met een bestaande erfpachtovereenkomst, in het bijzonder convenience food of winkelcentra met nationale of regionale franchisehouders, moeten verwachten dat de erfpachtovereenkomst waarschijnlijk deze kenmerken bevat en moeten de titel zorgvuldig bestuderen om te bepalen of zij bestaan.

I. INLEIDING – WAT ONTDEKT EEN GRONDHUUR EN WAAROM

Wat onderscheidt een “erfpacht” van een gewone huurovereenkomst voor onroerend goed? Net als bij een gewone huurovereenkomst betaalt een huurder of pachter bij een erfpachtovereenkomst huur aan een verhuurder of verpachter en krijgt hij in ruil daarvoor het recht op het bezit en het gebruik van het onroerend goed gedurende de periode die door de huur wordt gedekt. Evenals bij een gewone huurovereenkomst wordt bij een huurovereenkomst over het algemeen huur betaald op periodieke basis, meestal maandelijks. Tenslotte heeft de verhuurder, evenals bij een gewone huurovereenkomst, in het algemeen de mogelijkheid de erfpachter uit te zetten als een van de rechtsmiddelen bij wanbetaling.

Zoals de leasingsector echter commerciële huurovereenkomsten indeelt in categorieën als “netto”, “bruto”, “full service”, enz,

In de eerste plaats heeft een erfpachtovereenkomst in het algemeen betrekking op hetzij onbebouwde grond, hetzij grond met verbeteringen die de verhuurder niet in de huidige staat wenst te behouden – hetzij een volledige “afbraak”, hetzij een dermate ingrijpende renovatie dat de bestaande verbetering in wezen tot iets nieuws zal worden gemaakt.

In de tweede plaats is een erfpachtovereenkomst in het algemeen gestructureerd rond het idee dat de huurder een aanzienlijke verbetering op de grond zal ontwikkelen of bouwen voor eigen gebruik. Tijdens de erfpachtperiode zal de huurder doorgaans eigenaar zijn van de verbeteringen en deze afschrijven. Aan het einde van de termijn kan de eigendom van de verbeteringen terugkeren naar de eigenaar of kan van de erfpachter worden verlangd dat hij deze verwijdert.

Ten derde, en waarschijnlijk het belangrijkst, hebben erfpachtovereenkomsten gewoonlijk een vrij lange looptijd. In het verleden hadden veel erfpachtovereenkomsten een looptijd van 99 jaar.

Afgezien van de afzonderlijke details is het overkoepelende aspect dat een erfpachtovereenkomst onderscheidt, een structuur die de erfpachter in veel opzichten in een positie plaatst die vergelijkbaar is met die van een eigenaar van onroerend goed.

A. Termijn

Omdat de huurder krachtens een erfpachtovereenkomst in het algemeen verbeteringen zal aanleggen op de grond die wordt verhuurd, moet de huurtermijn noodzakelijkerwijs ten minste lang genoeg zijn om de erfpachter in staat te stellen de kosten van die verbeteringen over een zinvolle periode af te schrijven, waarbij “zinvol” lang genoeg is om voldoende inkomsten uit de verbeteringen te genereren om ze te betalen en een commercieel redelijk rendement te realiseren op basis van voorzichtige inkomsten- en kostenprognoses. Hoe wordt dit bepaald? In het verleden hadden veel erfpachtovereenkomsten een looptijd van 99 jaar. Er zijn verschillende verklaringen waarom dit het geval is. In het algemeen lijkt het erop dat dit een traditie was die werd overgeërfd van het Britse gewoonterecht en die in het recht van vele staten werd opgenomen.

Er rezen een aantal problematische kwesties in verband met deze erfpachtcontracten met een langere looptijd, waarvan er hieronder enkele zullen worden besproken.

Bij moderne erfpachtcontracten is er in het algemeen geen sprake van een looptijd van 99 jaar. De looptijd van een moderne erfpachtovereenkomst wordt bepaald op basis van de kosten van de faciliteit die op het terrein wordt ontwikkeld en het beoogde gebruik ervan. Er zijn twee factoren die dit proces sturen. Ten eerste moet de erfpachter, zoals hierboven is opgemerkt, de kosten van de verbetering kunnen afschrijven en een redelijk rendement kunnen behalen. Ten tweede, als de erfpachter financiering heeft verkregen, zal de kredietverstrekker willen dat de looptijd lang genoeg is om de financiering volledig af te schrijven, met wat extra tijd voor het geval de kredietverstrekker de erfpacht moet executeren en verkopen.

De looptijd wordt in de meeste gevallen bepaald door de financiering die door de erfpachter is verkregen. In het algemeen zal een geldschieter die een erfpachtovereenkomst als zekerheid neemt, eisen dat de looptijd van de erfpachtovereenkomst 5 of misschien 10 jaar langer is dan de looptijd van de financiering.

Big box erfpachtovereenkomsten hebben vaak een initiële looptijd van 40 jaar, plus opties die de erfpachter in staat stellen om veel langer dan dat te verlengen. Gezien de omvang van de aanvankelijke investering is 40 jaar waarschijnlijk de minimumtermijn die nodig is om de verbetering te betalen en een redelijke winst te maken.

Fast food grondcontracten, zoals McDonald’s, El Pollo Loco, enz., kunnen een aanvankelijke looptijd hebben die dichter bij 20 jaar ligt.

Het volgende is een typische termijnbepaling van een grondcontract: Huurtermijn. De looptijd van deze Huurovereenkomst (de “Huurtermijn”, de “Termijn” en/of de “Initiële Termijn”) vangt aan op de Ingangsdatum, zoals gedefinieerd in artikel _____, en duurt voort voor een periode die eindigt op de laatste dag van de maand die veertig (40) jaar na de Huuringangsdatum ligt, zoals gedefinieerd in artikel _______, hieronder. De termen “Termijn” en “Huurtermijn” omvatten tevens elke Verlengingstermijn, zoals gedefinieerd in Artikel 2.5, hieronder, indien de context dit redelijkerwijs vereist.

B. Rechten en Verantwoordelijkheden van Lessor en Lessee

Grondhuurovereenkomsten bevatten de gebruikelijke verantwoordelijkheden die bij elke huurovereenkomst horen, zoals betaling van huur door de lessee en aanbieding van bezit door de lessor. Er zijn echter enkele kenmerken die de neiging hebben uniek te zijn voor erfpachtovereenkomsten.

De verbeteringen aan de onroerende zaak behoren toe aan en staan onder controle van de erfpachter tijdens de duur van de erfpachtovereenkomst, maar zij behoren ofwel toe aan de erfpachter of moeten worden verwijderd door de bepalingen van de erfpachtovereenkomst bij het verstrijken van de erfpachtovereenkomst.

In het algemeen is de erfpachter als enige verantwoordelijk voor alle due diligence op het onroerend goed, met inbegrip van het aanvragen en verkrijgen van vergunningen en andere goedkeuringen van de toepasselijke overheidsinstanties om zijn verbeteringen te ontwikkelen. Aangezien de grondeigenaar eigenaar is van de grond, vereisen de meeste huurovereenkomsten dat de grondeigenaar in dit proces samenwerkt met de huurder. Hier is een typische samenwerkingsclausule:

Om Huurder te helpen bij het voldoen aan de overheidsvereisten voor de bouw en exploitatie van de door Huurder overwogen winkelverbeteringen, zal Verhuurder dergelijke aanvragen, varianties of verzoeken uitvoeren en indienen zoals nodig kan zijn voor of vereist door de eigenaar van de Gedeelde Terreinen en zal alle informatie verstrekken die bekend is bij, of in het bezit is van Verhuurder en die noodzakelijk of nuttig kan zijn bij het voltooien van aanvragen, indieningen of verzoeken aan overheidsinstanties die jurisdictie hebben over de Gedeelde Terreinen. Verhuurder zal met Huurder samenwerken bij het verkrijgen van verduidelijkingsinformatie en documentatie ten behoeve van Huurder.

C. Financierbaarheid

Het feit dat de erfpachter de verbeteringen zal financieren, vereist een reeks kenmerken die eigen zijn aan erfpachtcontracten. Een geldschieter die een eigenaar van een onroerend goed een financiering verstrekt, neemt het onroerend goed zelf als onderpand. In het geval van een gedwongen verkoop kan de kredietgever het eigendom verkopen. In een erfpachtovereenkomst daarentegen zijn de enige rechten die de kredietgever als onderpand kan nemen de erfpachtrechten van de erfpachter op de grond, plus de eigendom van de erfpachter van de verbeteringen op de grond.

Weliswaar wordt in een gewone huurovereenkomst beëindiging bij in gebreke blijven als normaal beschouwd, maar wanneer er een kredietgever is, brengt de mogelijke beëindiging van de zekerheden van de kredietgever onaanvaardbare risico’s mee en maakt dit de overeenkomst onfinancierbaar. Om financierbaar te zijn moet een erfpachtovereenkomst derhalve beschermende bepalingen bevatten die de kredietgever in staat stellen wanbetaling te voorkomen of te verhelpen en anderszins de waarde van de erfpacht te vrijwaren voor verkoop aan een derde partij. De grondgedachte is dat het in wezen onmogelijk moet zijn de huurovereenkomst door onoplettendheid of vergissing te verliezen, en dat de leninggever in elk geval van wanprestatie in kennis moet worden gesteld en de gelegenheid moet hebben deze te herstellen.
In geval van beëindiging van de huurovereenkomst – bijvoorbeeld in geval van faillissement van de verhuurder – zal de hypotheekhouder het recht willen hebben op een automatische nieuwe huurovereenkomst met de opvolgende eigenaar, hoewel dat problematisch is vanuit het oogpunt van voorrang. In het algemeen zou dit geen probleem mogen zijn omdat artikel 365(h) de huurder van een schuldenaar de keuze laat tussen de beëindiging van de huurovereenkomst en de voortzetting van de huurovereenkomst indien de schuldenaar zijn niet-vervallen huurovereenkomst voor onroerende goederen verwerpt. Dit recht moet door de erfpachter aan de erfpachtlener worden overgedragen in de leningdocumenten. Zie echter de bespreking van de Qualitech-zaak, hieronder, voor meer over dit onderwerp.

Als de erfpachter faillissement aanvraagt en de erfpacht verwerpt, kan de overdracht aan de leninggever in gevaar komen. In dit geval, afgezien van taal in erfpacht bedingen om vrijstelling van verblijf, vaak het beste wat kan worden gedaan is een beding met verhuurder dat de huurovereenkomst van kracht blijven of effectief wordt opnieuw ondertekend door verhuurder (maar het creëren van mogelijke prioriteit kwesties).
Een bron voor informatie over deze is Fannie Mae formulier 4326 (erfpacht eisen). www.fanniemae.com

Hoewel dit meer een acceptatiekwestie is dan een zakelijke kwestie, mogen er geen beperkingen zijn op het vermogen van de erfpachter om zijn erfpachtuitgifte te herfinancieren op basis van de waarde van de onderliggende vergoeding.

Andere dergelijke bepalingen omvatten:

1. Title Insurance for Ground Lease Lender

Er bestaat momenteel geen specifiek ALTA-formulier voor erfpacht, maar de huidige ALTA-eigenarenpolis kan worden gebruikt, met aantekening (13-06 = owner’s lease endorsement) (13.01-06 = lender’s lease endorsement). www.alta.org (producten/policies/aftekeningen).

2. Gebruiksbepaling

Een financierbare erfpachtovereenkomst zal een gebruiksbepaling moeten bevatten die voldoende ruim is om de kredietgever in staat te stellen waarde te realiseren uit een verkoop van de erfpacht, zelfs indien het bedrijf van de oorspronkelijke erfpachter niet levensvatbaar blijkt te zijn. In geval van wanbetaling zal de kredietgever de erfpacht willen verkopen om geld op te brengen waarmee het uitstaande saldo kan worden afbetaald. Een clausule inzake beperkt gebruik zal de pool van potentiële kopers beperken.
Lenders geven de voorkeur aan een zeer ruime gebruiksbepaling, zoals een bepaling die toestemming geeft om het goed te gebruiken voor “elk wettig doel”. Op zijn minst moet de gebruiksbepaling ruim genoeg zijn om de meeste (zo niet alle) gebruiksdoeleinden mogelijk te maken die redelijkerwijs kunnen worden verwacht gezien de omvang, ligging en aard van het land. Indien de verhuurder een toestemmingsrecht heeft, moet dit zeer beperkt en strikt toepasbaar zijn (met andere woorden, de verhuurder moet alleen toestemming kunnen weigeren voor een enge categorie zaken).

Een verhuurder die zich zorgen maakt over bepaalde vormen van gebruik, moet in de huurovereenkomst een lijst van verboden vormen van gebruik opnemen. Het volgende is een voorbeeld van het type lijst dat vaak wordt gezien in verband met retail ground leasing:
An adult type bookstore or other establishment selling, renting, displaying or exhibiting pornographic or obscene materials (including without limitation: seksueel expliciete tijdschriften, boeken, films, video’s, foto’s of zogenaamde (seksuele) speeltjes) of het verstrekken van entertainment of activiteiten voor volwassenen (met inbegrip van, zonder beperking, alle displays of activiteiten van een verscheidenheid die seksuele thema’s, naaktheid of ontuchtige handelingen impliceren, tentoonstellen of afbeelden);

Een check cashing of “payroll loan” faciliteit of massagesalon;

een hof voor stacaravans of caravans, een werkkamp, een autosloperij of een opslagplaats voor vee;
een schrootinstallatie, vuilstortplaats, afvaloverslagstation of een andere soortgelijke installatie voor het storten, verwijderen, verbranden of verkleinen van afval;

een installatie voor het monteren, vervaardigen, industrieel vervaardigen, distilleren, raffineren, plateren of smelten; of
een inrichting voor de verkoop van illegale drugsparafernalia.

3. Bepalingen inzake schade en onteigening

a. Casualty

Zoals bij financiering gedekt door eigendomsrecht, behoudt de kredietgever de directe controle over de verzekeringsopbrengsten van de kredietnemer. Dit kan op gespannen voet staan met de “boilerplate” van de verhuurder, die vaak een zekere betrokkenheid van de verhuurder bij de verzekering van de huurder inhoudt of op zijn minst de verhuurder als bijkomende verzekerde op de CGL-polis van de huurder vermeldt. Verwacht mag worden dat de kredietverstrekker zal eisen dat de erfpachtovereenkomst de kredietverstrekker uitdrukkelijk het recht verleent deel te nemen aan de aanpassing van de verliezen en de vereffening ten gevolge van een schadegeval. In erfpachtscenario’s is het waarschijnlijker dat de geldschieter wil dat de verzekeringsopbrengst wordt aangewend voor de lening in plaats van voor herstel, met name indien het verlies zich voordoet tegen het einde van de erfpachttermijn.
De geldschieter kan ook eisen dat in de erfpachtovereenkomst wordt bepaald dat noch de erfpachter noch de erfpachter het recht zullen hebben de erfpachtovereenkomst te beëindigen in geval van een ongeval, tenzij met toestemming van de geldschieter.

b. Onteigening

De leninggever zal waarschijnlijk ook het recht eisen om deel te nemen aan onteigeningsprocedures. Zoals bij de opbrengst van de onteigening moet in de erfpachtovereenkomst worden bepaald dat (a) de geldgever de onteigeningsvergoeding ontvangt ten belope van het uitstaande saldo van de lening, en (b) de erfpachtovereenkomst slechts kan worden beëindigd nadat de geldgever voldoende opbrengst heeft ontvangen om de lening terug te betalen.

Indien de onteigeningsvergoeding niet voldoende is om de lening terug te betalen, moet de huurovereenkomst worden voortgezet totdat de lening volledig is terugbetaald.

4. Hypotheken op de vergoeding

Financierbare erfpachtovereenkomsten verbieden de erfpachter vaak een hypotheek op de vergoeding te vestigen of de erfpacht achter te stellen bij een door een vergoeding gedekte financiering.
Grondhuurders en kredietverstrekkers moeten overwegen bepaalde stappen te ondernemen om ervoor te zorgen dat er geen hypotheek op de vergoeding bestaat voorafgaand aan de erfpacht, met inbegrip van het verkrijgen van een polis van eigendomsverzekering en het opnemen van een memorandum van de erfpacht. Als er een bestaande hypotheek bestaat, zal de hypotheekhouder vaak instemmen met het aangaan van een ondergeschiktheids-, niet-verstorings- en attornment-overeenkomst (“SNDA”) waarbij de erfpachthypotheekhouder ermee instemt de erfpachter niet te storen als de hypotheek wordt uitgewonnen.

De erfpachtleninggever moet de eerste prioriteit hebben bij inkomsten uit onderhuurders van de erfpachter. Uiteraard zal de geldgever standaard opdrachten en SNDA’s van deze onderhuurders verlangen.

5. Recht om een hypotheek te vestigen op de erfpacht

Om financierbaar te zijn, moet de erfpacht het recht van de erfpachter omvatten om een hypotheek te vestigen op de erfpacht zonder de toestemming van de erfpachter te verkrijgen, gekoppeld aan het recht van de kredietgever om zijn rechten uit hoofde van de erfpachthypotheek uit te oefenen tegen de erfpacht als onderpand, met inbegrip van de verwerving van het erfpachtbelang van de erfpachter in het onroerend goed door middel van executie, akte in plaats van executie of anderszins.
Dit moet gepaard gaan met verkoop van de boedel aan een derde, wederom zonder toestemming van de verhuurder.

De erfpachter zou kunnen overwegen enkele beperkingen op te leggen aan het soort entiteit dat de erfpachthypotheek kan houden. Het mag de huurder niet de mogelijkheid bieden zich te verschuilen door een gelieerde of niet op zakelijke grondslag opererende “kredietverlener” in te schakelen met het doel een anderszins normale huurachterstand te omzeilen. Overweeg dit recht te beperken tot institutionele kredietverleners. Overweeg ook de participatie of syndicatie te beperken tot gevallen waarin de oorspronkelijke kredietverlener de controle over de lening behoudt.

6. Wanbetaling en rechten om te herstellen

Een erfpacht is een erfpacht. Op een bepaald ogenblik zal de verhuurder het recht hebben in gebreke te worden gesteld en de uitzettingsprocedure van zijn staat te gebruiken om het bezit van het goed terug te krijgen. Een alomtegenwoordig kenmerk van erfpachtovereenkomsten is echter een mechanisme dat de kredietgever de mogelijkheid biedt de erfpachtovereenkomst volledig van kracht te laten blijven indien de erfpachter in gebreke blijft. De erfpachtovereenkomst vereist doorgaans dat de erfpachter alle ingebrekestellingen gelijktijdig aan de erfpachter en de kredietgever bezorgt, en zij moet uitdrukkelijk bepalen dat geen enkele kennisgeving door de erfpachter aan de erfpachter als effectief zal worden beschouwd indien deze niet gelijktijdig aan de kredietgever wordt bezorgd.
Sommige kredietverstrekkers vragen ook om een tweede kennisgeving nadat de erfpachter er niet in is geslaagd het onderliggende verzuim te herstellen, hoewel verhuurders legitiem bezwaar maken tegen dit concept op grond van het feit dat kredietverstrekkers geen “twee happen naar de appel” mogen krijgen.

7. Nieuwe huurovereenkomst

Het onvermogen om elk recht op beëindiging van een erfpachtovereenkomst te elimineren, is problematisch voor elke kredietverstrekker. Als extra bescherming voor het geval de erfpachtovereenkomst vóór de vervaldatum wordt beëindigd, kan een financierbare erfpachtovereenkomst ook bepalingen bevatten die de erfpachter verplichten een nieuwe erfpachtovereenkomst met de kredietgever aan te gaan tegen dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke erfpachtovereenkomst en die zou gelden voor het resterende deel van de looptijd van de oorspronkelijke erfpachtovereenkomst. Hoewel dit een onvolmaakte oplossing is, behoudt de kredietgever toch enige mogelijkheid om de waarde van zijn zekerheden te realiseren.

8. Verlengings-/uitbreidingsopties

Hoewel de voorkeur uitgaat naar een structuur waarbij de leaseperiode de looptijd van de financiering overleeft, kan de kredietverstrekker, indien de erfpachtovereenkomst afloopt vóór de looptijd van de erfpachtfinanciering, eisen dat er verlengings-/uitbreidingsopties bestaan, gekoppeld aan een zekere bescherming van de erfpachter, zoals een kennisgeving van de verhuurder om een uitoefeningsvereiste in werking te stellen, of een automatische uitoefening bij gebreke van een kennisgeving van niet-uitoefening door de huurder.

Dit is een potentiële valkuil. Vaak zullen kredietverstrekkers vertrouwen op een bepaling die een kennisgeving van de erfpachter vereist voordat de erfpachter de huurovereenkomst beëindigt. Volgens het recht van veel staten is een optie echter geen verworven zakelijk recht, tenzij en totdat deze naar behoren en correct door de erfpachter is geëxecuteerd. Indien de erfpachter in een dergelijk rechtsgebied nalaat de optie uit te oefenen, vervalt de huurovereenkomst volgens haar eigen voorwaarden. In dat geval “beëindigt” de verhuurder de huurovereenkomst niet wanneer hij het gehuurde pand terugvordert.

Om deze reden zullen erfpachtverstrekkers aandringen op een structuur die het toevallige verlies van een optie voorkomt, zoals een vereiste van kennisgeving aan de huurder en de kredietverstrekker door de verhuurder voordat een huurovereenkomst kan aflopen. Het basisconcept is dat het onmogelijk moet zijn de huurovereenkomst door onoplettendheid of vergissing te verliezen.

9. Anti-fusieclausule

Indien de erfpachter het eigendomsrecht op het goed verwerft, kan worden betoogd dat het erfpachtrecht en het eigendomsrecht zijn samengesmolten (d.w.z. dat het mindere goed (het erfpachtrecht) is opgegaan in het grotere goed (het eigendomsrecht)), waardoor de erfpacht tenietgaat. Indien een erfpachtovereenkomst de erfpachter een optie geeft om het onderliggende eigendomsbelang in het onroerend goed te verwerven, zal een potentiële erfpachtlener hoogstwaarschijnlijk eisen dat de erfpachtovereenkomst een bepaling bevat die specifiek de samensmelting van de erfpacht- en eigendomsbelangen in het onroerend goed verbiedt om zijn zekerheidsbelang in de erfpacht te behouden.

10. Wijzigingen in de erfpacht

Omdat de meeste erfpachtovereenkomsten een lange looptijd hebben, eisen erfpachters vaak clausules over de aanpassing van de huurprijs in de erfpachtovereenkomst om ervoor te zorgen dat de erfpacht gedurende de gehele looptijd een benadering blijft van de reële marktwaarde van het verhuurde pand.

11. Estoppel Certificates/SNDA

Een erfpachter die verwacht erfpachtfinanciering te zoeken, zou er goed aan doen ten minste een bepaling te verkrijgen die de erfpachter verplicht van tijd tot tijd een estoppel-certificaat aan een erfpachthypotheekhouder te verstrekken.

Naast het verkrijgen van de gebruikelijke garanties van de erfpachter (de erfpachtovereenkomst is volledig van kracht; geen van de partijen is in gebreke daaronder; enz.), kan een geldschieter proberen een estoppel-certificaat te gebruiken om de toestemming van de erfpachter te verkrijgen voor bepalingen ter bescherming van de hypotheekhouder die niet in de erfpachtovereenkomst staan. De erfpachter kan bijvoorbeeld in een estoppel-certificaat tegenover de kredietgever verklaren en waarborgen dat, niettegenstaande een bepaling van de erfpachtovereenkomst, de schriftelijke toestemming van de erfpachter niet vereist zal zijn om de kredietgever toe te staan zijn rechten uit hoofde van de leasingdocumenten uit te oefenen of door middel van executie bezit te verkrijgen van de erfpachtwoning. Naast de estoppel, moet de geldschieter van de erfpachter, in passende omstandigheden, de SNDA tussen de erfpachter, de erfpachter, en de fee hypotheekhouder overwegen.

In mijn praktijk heb ik de SNDA/estoppel-procedure van de erfpachter gebruikt om de erfpacht te wijzigen, met wijzigingen die alleen van toepassing zijn zolang de financiering uitstaat.