Ground Lease Fundamentals – What Distinguishes A Ground Lease and Why

May 01, 2018

Ground Lease Fundamentals
Ground lease, in cui uno sviluppatore commerciale affitta un lotto di terreno e costruisce i suoi miglioramenti sulla proprietà affittata, sono stati a lungo utilizzati come veicolo per lo sviluppo di immobili commerciali. Le locazioni a lungo termine di proprietà pubbliche sono anche diventate uno strumento primario degli enti governativi e quasi governativi per generare reddito operativo, preservando la proprietà di beni preziosi.

Sviluppatori e proprietari di immobili scelgono questa struttura per una varietà di ragioni. Dal punto di vista di uno sviluppatore, un contratto di locazione a terra permette allo sviluppatore di ottenere il diritto di occupare e utilizzare il terreno con un piccolo investimento iniziale di denaro. Dal punto di vista del proprietario, genera un flusso di reddito dal terreno senza investire il tempo e il capitale necessari per costruire miglioramenti, e conserva la proprietà del terreno per un uso futuro.

L’attuale disponibilità di capitale per qualsiasi tipo di transazione immobiliare è limitata. Con la stretta creditizia, i prestatori di titoli garantiti da ipoteca commerciale (CMBS) si sono ritirati in generale sul mercato.

Tuttavia, dato che l’economia immobiliare si sta normalizzando, il finanziamento ipotecario leasehold può diventare ancora una volta una tecnica di finanziamento valida per gli sviluppatori immobiliari. Con questo in mente, gli sviluppatori e i proprietari immobiliari che considerano i pro e i contro del leasing di terra devono rendersi conto che il successo dello sviluppo di una proprietà commerciale sotto una struttura di leasing di terra dipende in gran parte dal fatto che il leasing di terra soddisfi le aspettative del prestatore nei confronti della sottoscrizione del rischio di leasing di terra.

La tendenza del mercato del finanziamento senza ricorso rende questo esercizio più difficile. Piuttosto che trasferire tali rischi a un mutuatario, i prestatori devono fare affidamento esclusivamente su un pegno contro l’interesse del locatario nella proprietà del terreno. Come tale, il successo di un progetto di locazione a terra può dipendere dalla capacità dello sviluppatore di assicurarsi concessioni favorevoli al prestatore da parte del proprietario del canone.

Le grandi scatole o altri grandi franchising alimentari o di vendita al dettaglio sono in genere esperti e sofisticati in materia di locazione a terra. Spesso si avvicinano a una negoziazione basata sul loro modulo autogenerato, che è ben integrato con le protezioni del locatario a terra e del prestatore. I loro contratti di leasing a terra contengono generalmente alcune caratteristiche di uso comune. Gli acquirenti di proprietà soggette a contratti di locazione a terra esistenti, in particolare contratti di locazione di convenience food o centri commerciali con occupanti in franchising nazionali o regionali, dovrebbero aspettarsi che il contratto di locazione a terra contenga probabilmente queste caratteristiche e dovrebbero esaminare attentamente il titolo per determinare se esistono.

I. INTRODUZIONE – COSA DISTINGUISCE UNA LOCAZIONE DI TERRA E PERCHE’

Cosa distingue una “locazione di terra” da un normale contratto di locazione immobiliare? Come un contratto di locazione ordinario, in un contratto di locazione a terra un inquilino o locatario paga un affitto al proprietario o locatore e riceve in cambio il diritto al possesso e all’uso della proprietà per il periodo di tempo coperto dall’affitto. Come un contratto di locazione ordinario, i contratti di locazione a terra richiedono generalmente che l’affitto sia pagato su base periodica, tipicamente mensile. Infine, come un contratto di locazione ordinario, il padrone di casa ha generalmente la capacità di sfrattare il locatario a terra come uno dei rimedi per il mancato pagamento.

Tuttavia, proprio come l’industria del leasing divide le locazioni commerciali in categorie come “netto”, “lordo”, “servizio completo”, ecc, ci sono alcuni parametri generalmente compresi coinvolti in un leasing di terra.

In primo luogo, un leasing di terra generalmente coinvolge o un terreno grezzo non migliorato o un terreno con miglioramenti che il padrone di casa non intende conservare nella loro condizione attuale – o un completo “tear-down” o una ristrutturazione così significativa che il miglioramento esistente sarà essenzialmente trasformato in qualcosa di nuovo.

In secondo luogo, un leasing di terra è generalmente strutturato intorno al concetto che l’affittuario svilupperà o costruirà un miglioramento significativo sul terreno per il proprio uso. Durante il periodo di locazione del terreno, l’affittuario sarà tipicamente proprietario e ammortizzerà i miglioramenti. Alla fine del termine, la proprietà dei miglioramenti può tornare al proprietario a pagamento o al locatario può essere richiesto di rimuoverli.

In terzo luogo, e probabilmente più significativo, i contratti di locazione a terra hanno normalmente una durata abbastanza lunga. Storicamente molti contratti di locazione a terra avevano termini di 99 anni.

Staccandosi dai singoli dettagli, l’aspetto generale che distingue un contratto di locazione a terra è una struttura che mette il locatario a terra in una posizione simile a quella del proprietario di una proprietà sotto molti aspetti.

A. Termine

Perché il locatario di un contratto di locazione a terra generalmente costruirà dei miglioramenti sul terreno affittato, il termine di locazione deve necessariamente essere almeno abbastanza lungo da permettere al locatario di ammortizzare il costo di quei miglioramenti in un periodo di tempo significativo, “significativo” essendo abbastanza lungo da generare un reddito sufficiente dai miglioramenti per pagarli e realizzare un ritorno commercialmente ragionevole basato su proiezioni prudenti di reddito e costi. Come si determina questo? Storicamente, molte locazioni a terra avevano un termine di 99 anni. Ci sono diverse spiegazioni sul perché questo sia il caso. In generale sembra che questa fosse una tradizione ereditata dalla common law britannica che è stata incorporata nella legge di molti stati.

C’erano una serie di questioni problematiche che sorgevano con questi contratti di locazione a lungo termine, alcune delle quali saranno discusse di seguito.

I contratti di locazione moderni in genere non prevedono termini di 99 anni. Piuttosto, il termine di un moderno contratto di locazione a terra è determinato in accordo con il costo della struttura sviluppata sulla proprietà e il suo uso previsto. Ci sono due motori di questo processo. In primo luogo, come notato sopra, il locatario a terra deve essere in grado di ammortizzare il costo del miglioramento e guadagnare un ritorno ragionevole. In secondo luogo, se il locatario ha ottenuto un finanziamento, il prestatore vorrà che il termine sia abbastanza lungo da ammortizzare completamente il finanziamento, con un po’ di tempo aggiuntivo nel caso in cui il prestatore debba pignorare e vendere il contratto di locazione a terra.

Il termine è guidato nella maggior parte dei casi dal finanziamento ottenuto dal locatario. Generalmente, un prestatore che prende un contratto di locazione a terra come garanzia richiederà che il termine del contratto di locazione a terra si estenda per 5 o forse 10 anni oltre la scadenza del finanziamento.

I contratti di locazione a terra delle grandi scatole hanno spesso un termine iniziale di 40 anni, più le opzioni che permettono al locatario di estenderlo ben oltre. Data l’entità dell’investimento iniziale, 40 anni è probabilmente il tempo minimo necessario per pagare i miglioramenti e realizzare un profitto ragionevole.

I contratti di locazione a terra per fast food, come McDonald’s, El Pollo Loco, ecc, possono avere un termine iniziale più vicino ai 20 anni.

Quella che segue è una tipica disposizione di termine di un contratto di locazione a terra: Durata del contratto di locazione. La durata del presente Contratto (la “Durata del Contratto”, la “Durata” e/o la “Durata Iniziale”) avrà inizio alla Data di Efficacia, come definita nella Sezione _____, e continuerà per un periodo che termina l’ultimo giorno del mese che è quaranta (40) anni dopo la Data di Inizio dell’Affitto, come definito nella Sezione _______, di seguito. I termini “Termine” e “Durata della Locazione” includono anche qualsiasi Periodo di Proroga, come definito nella Sezione 2.5, di seguito, se il contesto lo richiede ragionevolmente.

B. Diritti e Responsabilità del Locatore e del Locatario

I contratti di locazione contengono le solite serie di responsabilità comuni a qualsiasi contratto di locazione, come il pagamento dell’affitto da parte del locatario e la dichiarazione di possesso da parte del locatore. Tuttavia, ci sono alcune caratteristiche che tendono ad essere uniche per i contratti di locazione a terra.

I miglioramenti sulla proprietà reale apparterranno e saranno sotto il controllo del locatario a terra durante la durata del contratto di locazione a terra, ma apparterranno al locatore a terra o dovranno essere rimossi secondo i termini del contratto di locazione a terra alla scadenza della locazione a terra.

Generalmente, il locatario è l’unico responsabile di tutta la due diligence sulla proprietà, compresa la richiesta e l’ottenimento di permessi e altre approvazioni dalle autorità governative applicabili per sviluppare i suoi miglioramenti. Poiché il locatore possiede il canone, la maggior parte dei contratti di locazione a terra richiedono che il locatore cooperi con il locatario in questo processo. Ecco una tipica clausola di cooperazione:

Al fine di aiutare il Tenant a soddisfare i requisiti governativi per la costruzione e il funzionamento dei miglioramenti al dettaglio contemplati dal Tenant, il Landlord eseguirà e presenterà tali domande, varianti o richieste come può essere necessario per o richiesto dal proprietario dei Locali Concessi e fornirà qualsiasi informazione a conoscenza, conosciuta da, o in possesso del Landlord che possa essere necessaria o utile nel completamento delle domande, presentazioni o richieste alle autorità governative che hanno giurisdizione sui Locali Concessi. Il Locatore coopererà con il Tenant per ottenere informazioni e documentazione di chiarimento per conto del Tenant.

C. Finanziabilità

Il fatto che il locatario finanzierà i miglioramenti richiede una serie di caratteristiche proprie dei contratti di locazione a terra. Un prestatore che finanzia il proprietario di una proprietà prende la proprietà stessa come garanzia. Nel caso di un pignoramento, il prestatore può vendere la proprietà. Al contrario, in un contratto di locazione a terra, gli unici diritti che il prestatore può prendere come garanzia sono la proprietà del locatario del terreno, più la proprietà del locatario dei miglioramenti sul terreno.

Anche se in un contratto di locazione ordinario, la risoluzione in caso di inadempienza è considerata normale, dove c’è un prestatore, la potenziale risoluzione della garanzia del prestatore crea un rischio inaccettabile e rende l’affare non finanziabile. Così, non importa cosa, per essere finanziabile un contratto di locazione a terra deve contenere disposizioni protettive progettate per mettere il prestatore in una posizione tale da prevenire o curare le inadempienze e altrimenti preservare il valore del leasehold per la vendita a una terza parte. L’idea di base è che deve essere essenzialmente impossibile perdere il contratto di locazione per inavvertenza o errore, e in ogni caso di inadempienza il prestatore deve essere avvisato e avere la possibilità di rimediare.
Se il contratto di locazione dovesse essere terminato – per esempio, nel caso di un rifiuto fallimentare da parte del locatore del terreno – il creditore ipotecario vorrà il diritto di avere un nuovo contratto di locazione automatico con il proprietario successivo, anche se questo è problematico dal punto di vista della priorità. In generale questo non dovrebbe essere un problema perché la Sezione 365(h) permette al locatario di un debitore di scegliere tra la cessazione del contratto di locazione e la continuazione del leasehold se il debitore rifiuta il suo contratto di locazione non scaduto di proprietà immobiliare. Questo diritto dovrebbe essere assegnato dal locatario al locatore nei documenti di prestito. Tuttavia, si veda la discussione del caso Qualitech, più avanti, per saperne di più su questo argomento.

Se il locatario a terra fa bancarotta e rifiuta il contratto di locazione, l’assegnazione al prestatore può essere compromessa. In questo caso, a parte il linguaggio nel contratto di locazione a terra che stipula l’esenzione dalla sospensione, spesso il meglio che si può fare è una stipulazione con il locatore a terra che il contratto di locazione rimane in vigore o viene effettivamente rifirmato dal locatore (ma creando possibili problemi di priorità).
Una risorsa per informazioni su questo è il modulo Fannie Mae 4326 (requisiti del contratto di locazione a terra). www.fanniemae.com

Sebbene questa sia una questione di sottoscrizione più che una questione commerciale, non ci dovrebbero essere restrizioni alla capacità del locatario di rifinanziare il suo contratto di locazione a terra basato sul valore del canone sottostante.

Altre disposizioni di questo tipo includono:

1. Title Insurance for Ground Lease Lender

Attualmente non c’è un modulo ALTA specifico per il leasehold, ma l’attuale polizza del proprietario ALTA può essere usata, con l’avallo (13-06 = avallo del proprietario) (13.01-06 = avallo del prestatore). www.alta.org (prodotti/polizze/avvisi).

2. Disposizione d’uso

Un contratto di locazione finanziabile dovrà contenere una disposizione d’uso che sia sufficientemente ampia in modo che il prestatore possa realizzare un valore da una vendita del leasehold anche se l’attività del locatario originale si dimostra non vitale. Nel caso di un’inadempienza, il prestatore vorrà vendere il ground leasehold per ricavare denaro per pagare il debito residuo. Una clausola di uso ristretto limiterà il pool di potenziali acquirenti.
I finanziatori preferiscono una clausola d’uso estremamente ampia, come quella che concede l’autorità di usare la proprietà per “qualsiasi scopo legittimo”. Come minimo, la clausola d’uso dovrebbe essere abbastanza ampia da permettere la maggior parte (se non tutti) gli usi che potrebbero essere ragionevolmente previsti date le dimensioni, la posizione e la natura del terreno. Se il locatore ha un diritto di consenso, questo dovrebbe essere altamente limitato e strettamente applicabile (in altre parole, il locatore dovrebbe essere in grado di negare il consenso solo per una ristretta categoria di oggetti).

Un locatore preoccupato per certi usi dovrebbe includere un elenco di usi vietati nel memorandum di locazione. Il seguente è un esempio del tipo di elenco spesso visto in relazione al leasing di terreno al dettaglio:
Una libreria per adulti o un altro stabilimento che vende, affitta, espone o espone materiale pornografico o osceno (incluso senza limitazione: riviste sessualmente esplicite, libri, film, video, fotografie o i cosiddetti giocattoli (sessuali)) o che fornisce intrattenimento o attività di tipo adulto (incluso, senza limitazione, qualsiasi display o attività di una varietà che coinvolge, mostra o raffigura temi sessuali, nudità o atti osceni);

Una struttura di cambio assegni o di “prestito a pagamento” o un salone di massaggi;

Un tribunale per case mobili o roulotte, un campo di lavoro, un deposito di rottami o un magazzino;
Un impianto di rottamazione, una discarica, una stazione di trasferimento dei rifiuti o un’altra struttura simile per lo smaltimento, l’incenerimento o la riduzione dei rifiuti;

Un impianto di assemblaggio, produzione, industriale, distillazione, raffinazione, placcatura o fusione; o
uno stabilimento che vende armamentario per droghe illecite.

3. Disposizioni sui sinistri e sulla condanna

a. Casualty

Come per i finanziamenti garantiti da fee title, il prestatore manterrà il controllo diretto sui proventi dell’assicurazione del mutuatario. Questo può essere in contrasto con il boilerplate del padrone di casa, che spesso incorpora un certo livello di coinvolgimento del padrone di casa nell’assicurazione dell’inquilino o, come minimo, nominando il padrone di casa come assicurato supplementare sulla politica CGL dell’inquilino. Ci si dovrebbe aspettare che il finanziatore richieda che il contratto di locazione a terra conceda espressamente al finanziatore il diritto di partecipare all’aggiustamento delle perdite e alla liquidazione dovuta a un incidente. È più probabile che in scenari di locazione a terra il creditore voglia che i proventi dell’assicurazione siano applicati al prestito piuttosto che al restauro, in particolare se la perdita si verifica vicino alla fine del termine di locazione a terra.
Il creditore può anche richiedere che il contratto di locazione a terra preveda che né il locatore né il locatario a terra abbiano il diritto di terminare il contratto di locazione a terra in caso di sinistro se non con il consenso del creditore.

b. Condanna

Il creditore probabilmente richiederà anche il diritto di partecipare alle procedure di condanna. Come per i proventi del sinistro, il contratto di locazione a terra dovrebbe prevedere che (a) il creditore riceva il premio di condanna nella misura del saldo residuo del prestito, e (b) il contratto di locazione a terra possa essere terminato solo dopo che il creditore abbia ricevuto proventi sufficienti a rimborsare il prestito.

Se l’indennità di esproprio non è sufficiente a ripagare il prestito, il contratto di locazione dovrebbe continuare fino a che il prestito non sia stato completamente ripagato.

4. Ipoteche sul canone

I contratti di locazione a terra finanziabili spesso vietano al locatore di concedere un’ipoteca sul canone o subordinare il contratto di locazione a qualsiasi finanziamento garantito dal canone.
Il locatario e il finanziatore dovrebbero prendere in considerazione l’adozione di alcune misure per assicurare che non esistano ipoteche sul canone prima del suo contratto di locazione a terra, compreso l’ottenimento di una polizza di assicurazione sul titolo di proprietà e la registrazione di un memorandum del contratto di locazione a terra. Se esiste un’ipoteca a pagamento, il creditore ipotecario spesso accetterà di stipulare un accordo di subordinazione, di non disturbo e di sequestro (“SNDA”) in base al quale il creditore ipotecario accetta di non disturbare il locatario del terreno se l’ipoteca a pagamento viene pignorata.

Il finanziatore del leasing a terra dovrebbe avere l’interesse prioritario sul reddito dei subaffittuari del locatario a terra. Naturalmente il creditore richiederà cessioni standard e SNDA da questi subaffittuari.

5. Per essere finanziabile, il contratto di locazione a terra dovrebbe includere il diritto del locatario di ipotecare la proprietà senza ottenere il consenso del locatore, insieme al diritto del finanziatore di far valere i suoi diritti sotto l’ipoteca sul leasehold contro il contratto di locazione a terra come sua garanzia, incluso l’acquisto del diritto di locazione del locatario a terra nella proprietà tramite pignoramento, atto sostitutivo del pignoramento o altro.
Questo dovrebbe essere abbinato alla vendita della proprietà a terzi, sempre senza il consenso del locatore.

Il locatore potrebbe considerare di imporre alcuni limiti al tipo di entità che può detenere l’ipoteca sul terreno. Non dovrebbe essere un percorso per i sotterfugi degli affittuari, che portano un affiliato o un “prestatore” di minore importanza allo scopo di aggirare un’inadempienza di locazione altrimenti ordinaria. Considerare di limitare questo diritto ai prestatori istituzionali. Inoltre, considerare di limitare la partecipazione o la sindacazione ai casi in cui il prestatore originario mantiene il controllo sul prestito.

6. Inadempienza e diritti di correzione

Un contratto di locazione a terra è un contratto di locazione. Ad un certo punto il padrone di casa avrà il diritto di dichiarare un’inadempienza e usare la procedura di sfratto del suo stato per recuperare il possesso della proprietà. Tuttavia, una caratteristica onnipresente dei contratti di locazione a terra è un meccanismo che dà al finanziatore la possibilità di mantenere il contratto di locazione a terra in pieno vigore ed effetto se il locatario è inadempiente. Il contratto di locazione richiede tipicamente che il locatore consegni simultaneamente qualsiasi avviso di inadempienza al locatario e al finanziatore, e dovrebbe prevedere espressamente che nessun avviso del locatore al locatario sia considerato efficace se non viene consegnato simultaneamente al finanziatore.
Alcuni finanziatori richiedono anche un secondo avviso dopo che il locatario non è riuscito a curare l’inadempienza sottostante, anche se i locatori si oppongono legittimamente a questo concetto in quanto i finanziatori non dovrebbero avere “due morsi alla mela”.

7. Nuovo contratto di locazione

L’impossibilità di eliminare ogni diritto di risoluzione di un contratto di locazione a terra è problematico per qualsiasi finanziatore. Come ulteriore protezione nel caso in cui il contratto di locazione a terra sia terminato prima della sua data di scadenza, un contratto di locazione a terra finanziabile può anche contenere disposizioni che richiedono al locatore di stipulare un nuovo contratto di locazione a terra con il finanziatore agli stessi termini e condizioni del contratto di locazione a terra originale e sarebbe efficace per il resto della durata del contratto di locazione a terra originale. Sebbene sia una soluzione imperfetta, preserva una certa capacità del prestatore di realizzare il valore della sua garanzia.

8. Opzioni di rinnovo/estensione

Anche se la struttura preferita è che la durata del contratto di locazione sopravviva alla scadenza del finanziamento, se il contratto di locazione a terra scade prima della scadenza del finanziamento, il prestatore può richiedere l’esistenza di opzioni di rinnovo/estensione accoppiate con un certo livello di protezione del locatore a terra, come la notifica da parte del locatore per attivare un requisito di esercizio, o l’esercizio automatico in assenza di una notifica di non esercizio da parte del locatario.

Questa è una potenziale insidia. Spesso, i prestatori si basano sul linguaggio che richiede un avviso da parte del locatore prima che il locatore ponga fine al contratto di locazione. Tuttavia, secondo la legge di molti stati, un’opzione non è un diritto di proprietà acquisito a meno che e finché non sia stata debitamente e correttamente eseguita dal locatario del terreno. Se il locatario a terra in una tale giurisdizione non riesce a esercitare l’opzione, il contratto di locazione scade per i suoi stessi termini. In questo caso, il locatore non sta “terminando” il contratto di locazione quando cerca di recuperare i locali affittati.

Per questa ragione, i prestatori di locazione a terra insisteranno su una struttura che impedisca la perdita accidentale di un’opzione, come un requisito di notifica al locatario e al prestatore da parte del locatore prima che un contratto di locazione possa scadere. Il concetto di base è che deve essere impossibile perdere la locazione per inavvertenza o errore.

9. Clausola anti-fusione

Se il locatario acquisisce il diritto di superficie nella proprietà, si può sostenere che il diritto di superficie e il diritto di superficie si sono fusi insieme (cioè, che il diritto minore (il diritto di superficie) è stato assorbito dal diritto maggiore (il diritto di superficie)), con conseguente estinzione del contratto di locazione. Se un contratto di locazione a terra dà al locatario un’opzione per acquisire il sottostante interesse di proprietà nella proprietà, un potenziale prestatore di locazione a terra molto probabilmente richiederà che il contratto di locazione a terra contenga una disposizione che proibisca specificamente la fusione degli interessi di locazione e di proprietà nella proprietà per preservare il suo interesse di sicurezza nel contratto di locazione a terra.

10. Cambiamenti nell’affitto del terreno

Perché la maggior parte dei contratti di locazione a terra hanno lunghi termini, i locatori a terra spesso richiedono clausole di adeguamento dell’affitto nel contratto di locazione a terra per assicurare che l’affitto a terra rimanga un’approssimazione del valore di affitto del mercato equo dei locali affittati per tutta la durata.
I prestatori, che per loro natura desiderano la certezza, esaminano attentamente tali disposizioni, e il risultato è che meno quantificabile e più periodico è il potenziale aumento dell’affitto, più rigorosa è la sottoscrizione del prestito. I prestatori possono essere più disposti a finanziare contratti di locazione a terra contenenti aumenti dell’affitto se gli aumenti dell’indice sono limitati a periodi di cinque anni. Un aumento “a scatti”, che non protegge il locatario a terra dai cali economici, può essere più appetibile per un prestatore se basato su una percentuale inferiore degli affitti totali e su un numero maggiore di anni.

11. Certificati di estoppel/SNDA

Un locatario che prevede di cercare un finanziamento di leasehold sarebbe ben servito ottenendo almeno una clausola che richieda al locatore di fornire di tanto in tanto un certificato di estoppel a un ipotecario di leasehold.

Oltre ad ottenere le solite garanzie dal locatore (il contratto di locazione è in pieno vigore ed effetto; nessuna parte è inadempiente; ecc.), un prestatore può tentare di usare un certificato di estoppel per ottenere il consenso del locatore a disposizioni di protezione dell’ipoteca che non sono nel contratto di locazione. Per esempio, il locatore potrebbe rappresentare e garantire al finanziatore in un certificato di estoppel che, nonostante qualsiasi disposizione del contratto di locazione a terra, il consenso scritto del locatore a terra non sarà richiesto per permettere al finanziatore di far valere i suoi diritti in base ai documenti di prestito del leasehold o per ottenere il possesso della proprietà del leasehold tramite pignoramento. Oltre all’estoppel, il creditore del locatario dovrebbe considerare, in circostanze appropriate, il SNDA tra il locatario, il locatore e il creditore ipotecario.

Nella mia pratica, ho usato il processo SNDA/estoppel del locatore per modificare il contratto di locazione, con modifiche da applicare solo mentre il finanziamento è in corso.