Los empresarios tienen un seguro para proteger sus activos comerciales en caso de pérdida de responsabilidad o accidentes. Crean entidades comerciales -LLCs o corporaciones- para proteger sus activos personales. Es lógico que también quieran proteger los servicios y productos de la empresa de la competencia desleal de un antiguo empleado.
Los acuerdos de no competencia y otros «pactos restrictivos» son acuerdos contractuales por los que un empleado se compromete a no competir con la empresa de un empleador durante su empleo o durante un tiempo determinado y en un lugar específico tras su contratación. Son la forma de evitar que los empleados, contratistas, licenciatarios y distribuidores aprendan su negocio a sus expensas y se conviertan en su competencia directa.
Si sus empleados se marchan sólo para abrir una nueva tienda conociendo sus precios, clientes y forma de hacer negocios, obtienen una ventaja competitiva injusta, por la que usted ha pagado.
Los acuerdos de no competencia y otros pactos restrictivos adoptan cuatro formas principales:
- Acuerdos de no competencia que prohíben las actividades comerciales de la competencia.
- Acuerdos de no captación que prohíben comercializar y vender a sus clientes.
- Acuerdos de no piratería que prohíben solicitar a sus empleados y proveedores.
- Acuerdos de no divulgación que prohíben revelar y utilizar la información secreta de su empresa.
Algunas generalidades se aplican a todas las empresas, pero los acuerdos de no competencia no pueden ser realmente eficaces, y de hecho pueden considerarse inaplicables, si se adopta un enfoque de talla única. Puede (y debe) adaptar su acuerdo para proteger su negocio.
Una mala elección, Corp.
ABC Corp. (no es su nombre real) vendía e instalaba productos industriales que se fabricaban en el extranjero. El Sr. Jones (nombre ficticio) era un experimentado director de ventas de otro sector. Afirmó que podía hacer crecer significativamente el negocio de ABC. El propietario se convenció y contrató al Sr. Jones.
Como parte del proceso normal de contratación, se le presentó al Sr. Jones un acuerdo de no competencia para que lo firmara. Se negó, pero ABC contrató al Sr. Jones de todos modos.
El propietario de ABC enseñó al Sr. Jones el negocio de ABC Corp., le mostró los procesos de prospección y venta de ABC, le presentó al representante del fabricante en Estados Unidos y le dio la lista de clientes de ABC. Pero apenas seis meses después de incorporarse a ABC, el Sr. Jones renunció para buscar «otra oportunidad».
Mientras el propietario de ABC buscaba a su sustituto, un antiguo cliente de ABC dejó de comprarle. Pronto, otros siguieron su ejemplo. Poco después, el fabricante extranjero puso fin a su relación con ABC. A los tres meses de la renuncia del Sr. Jones, ABC estaba de rodillas y tuvo que despedir a la mayoría de sus empleados.
¿Qué ocurrió? Intereses comerciales desprotegidos y competencia desleal.
Una vez que el Sr. Jones aprendió el negocio de ABC (todo ello mientras recibía su salario y beneficios de ABC), creó su propia empresa, se convirtió en representante directo del fabricante y comenzó a solicitar directamente a los clientes de ABC. Con muy pocos gastos generales, el Sr. Jones fue capaz de subcotizar a ABC Corp. ABC simplemente no podía competir con esos precios.
El simple error: Permitir que se contrate a un empleado clave sin un pacto restrictivo.
El actual estatuto de no competencia
Hasta 1996, los acuerdos de no competencia se consideraban generalmente restricciones impropias del comercio en Florida. Sin embargo, en 1996, el estatuto de no competencia se reescribió por completo, y hasta la fecha no se han realizado modificaciones sustanciales. Florida tiene una ley de no competencia muy favorable al empleador y los preceptos básicos son bastante sencillos. Sin embargo, es importante entender las normas legales y las consideraciones de aplicación para no terminar con un acuerdo que no vale ni el papel en el que está impreso.
Bajo la ley actual de Florida (F.S. §542.335) los pactos restrictivos son aceptables y ejecutables siempre que cumplan ciertos requisitos:
- El acuerdo debe estar por escrito y firmado por el empleado o contratista.
- La empresa debe demostrar que está protegiendo un interés comercial legítimo, como los secretos comerciales, la información confidencial, las relaciones con los clientes, el fondo de comercio o la formación especializada.
- La restricción debe ser por un tiempo razonable. Los plazos cambian según el tipo de relación que tenga la persona con su empresa. Para los empleados o contratistas independientes, un período de restricción de 6 meses o menos es razonable, pero más de 2 años no es razonable. Entre 6 meses y 2 años es una zona gris que es un campo de batalla para los litigios.
- La restricción también debe ser razonable geográficamente. Sólo puede aplicarse en las zonas en las que está haciendo negocios o ha comenzado a expandirse. Si sus relaciones con los clientes son locales, una restricción en varios condados de la zona es probablemente razonable, pero no en todo el país.
- La restricción debe estar relacionada con su tipo de negocio. Digamos que usted vende software de facturación a los dentistas, su restricción será generalmente el software de gestión de la práctica o incluso el software de gestión de la práctica de la salud. Pero, su restricción no puede ser todo el software. Además, asegúrese de proporcionar una solución general en caso de que su negocio cambie.
Errores comunes en los acuerdos de no competencia
A pesar de que los acuerdos de no competencia son generalmente ejecutables, muchos empleadores se encuentran en situaciones difíciles cuando llega el momento de hacer cumplir un acuerdo de no competencia. A continuación veremos algunos de los errores más comunes que cometen los empresarios y empleadores cuando se trata de acuerdos de no competencia.
Un problema de «legitimidad»
Al navegar por la disposición de «interés comercial legítimo», demasiadas empresas encallan sus acuerdos de no competencia. Gran parte de los litigios y la jurisprudencia sobre los acuerdos de no competencia se han centrado exactamente en esta cuestión: ¿Qué es exactamente un interés comercial legítimo?
La propia ley no limita los intereses comerciales aceptables a los enumerados explícitamente en la ley. Los hechos y las circunstancias del caso deben usarse para determinar lo que cuenta como un interés comercial legítimo.
Por ejemplo, la Corte Suprema de Florida dictaminó recientemente en White v. Mederi Caretenders Visiting Services of Southeast Florida, LLC, 226 So. 3d 774 (2017) que las fuentes de referencia no están excluidas de ser un interés comercial legítimo ya que «el estatuto nunca fue diseñado para ser una lista exhaustiva».
¿Significa esto que sus fuentes de referencia son intereses comerciales legítimos para un acuerdo de no competencia? No necesariamente. La sentencia del Tribunal Supremo reafirmó la necesidad de que los tribunales juzguen caso por caso si algo es un interés comercial legítimo.
Esto significa que sus intereses comerciales legítimos deben ser identificados con la mayor precisión posible para garantizar que, en caso de que sea necesario un litigio, su acuerdo de no competencia se considere ejecutable.
Todo el mundo y su madre
Para que un acuerdo de no competencia restrinja a un empleado, éste debe estar realmente en posición de perturbar su negocio. Dicho de otro modo, un empleado debe estar al tanto de lo que usted ha identificado como sus intereses comerciales legítimos si quiere obligarlo con un acuerdo de no competencia.
Algunos empleadores harán que todos los empleados, independientemente de su estatus o posición en la empresa, firmen un acuerdo de no competencia. Esto le dice al tribunal una de estas dos cosas:
- Usted juega rápido y suelto con sus intereses comerciales legítimos porque cada uno de los empleados de su empresa tiene acceso a información comercial verdaderamente patentada, desde el puesto más básico hasta el más veterano, o
- Lo que usted llamó intereses comerciales legítimos realmente no eran tan «legítimos» si cada uno de los empleados tiene acceso a ellos.
En cualquier caso, un acceso tan generalizado a la información supuestamente protegida pone en tela de juicio la legitimidad de su interés comercial legítimo y limita la probabilidad de aplicabilidad.
Evitar este problema es fácil. En primer lugar, debe definir de forma precisa y específica el interés comercial legítimo que desea proteger mediante los acuerdos de no competencia. La documentación es clave en este sentido.
En segundo lugar, una vez identificados los intereses comerciales legítimos, hay que identificar qué empleados de la estructura de la empresa tendrán acceso a esa información. Esos empleados clave, y sólo esos empleados clave, deberían estar vinculados por acuerdos de no competencia.
Todo el mundo contra Florida
Como dije antes, las leyes de no competencia difieren de un estado a otro, y Florida tiene una ley de no competencia muy favorable al empleador. Otros estados, como California, están en el otro extremo del espectro y no permiten los acuerdos de no competencia en absoluto, excepto en el contexto de las ventas de empresas.
Cuando una empresa hace negocios en varios estados, incluirán en sus contratos una disposición de «elección de la ley» o «lugar de celebración», que dice que, en caso de litigio, se llevará a cabo en el lugar de su elección.
El problema es que los tribunales de varios estados -Nueva York, Illinois, Alabama y Georgia- se han negado a aplicar la disposición de elección de la ley debido al sesgo proempresarial del estatuto de no competencia de Florida.
En Brown &Brown, Inc. v. Johnson, 34 N.E. 3d 357 (2015) el Tribunal de Apelaciones de Nueva York calificó el estatuto de no competencia de Florida de «verdaderamente odioso.» Un tribunal de Alabama dictaminó en 2001 que el estatuto de no competencia de Florida era contrario al orden público de Alabama y que en ese caso se aplicaría la ley de Alabama en lugar de la de Florida. En 2008 en Illinois y en 2012 en Georgia hubo resultados similares: El estatuto de no competencia de Florida se consideró contrario al orden público y se aplicó la ley local en el juicio.
En cada uno de estos casos, los tribunales señalaron el mismo culpable: F.S. §542.335 (1)(g)(1). Este párrafo de la ley de no competencia dice que al determinar la aplicabilidad de un pacto restrictivo, el tribunal no tendrá en cuenta las dificultades económicas u otros impactos que el acuerdo pueda tener en el empleado.
Si usted tiene empleados fuera de Florida con los que tendrá acuerdos de no competencia vinculados a la elección de la ley de Florida, este problema podría surgir para usted también. Los tribunales de otros estados a menudo se resisten a aplicar la ley de Florida sobre los acuerdos de no competencia debido al enfoque en los intereses del empleador en el estatuto.
Esto significa que usted debe ser extra cauteloso en su construcción de los acuerdos si están destinados a los empleados interestatales. Obviamente, el uso de una plantilla de contrato gratuita o un formulario para rellenar en blanco de un servicio legal en línea como LegalZoom o RocketLawyer no dará lugar a acuerdos de pactos restrictivos que estén cuidadosamente elaborados teniendo en cuenta su negocio específico.
La coherencia es clave… ¡y cara!
Al igual que otros pactos restrictivos, la fuerza de un acuerdo de no competencia depende en parte de la capacidad y la voluntad de una empresa para hacerlo cumplir. Hacerlo requiere tiempo y recursos para los abogados y un litigio potencialmente costoso. Además, la coherencia es vital para garantizar que sus acuerdos conserven su aplicabilidad.
Las empresas más pequeñas o las nuevas empresas a veces pasan por alto la necesidad de coherencia cuando deciden que sus empleados firmen acuerdos de no competencia. Estas empresas pueden tener más dificultades para encontrar los recursos para perseguir los acuerdos de no competencia de manera consistente.
Recuerde, si un acuerdo de no competencia está en vigor y se produce un incumplimiento, independientemente de las circunstancias en las que el empleado dejó su empresa, la falta de acción puede exponer los futuros intentos de aplicación a las reclamaciones de represalias o discriminación.
Además, una empresa con un historial consistente de cumplimiento de la no competencia puede potencialmente prevenir un litigio notificando rápidamente al empleador que roba a su empleado el acuerdo de no competencia.
Proteja su casa
Su empresa puede y debe protegerse contra la pérdida de intereses comerciales legítimos que podrían perjudicar a la empresa mediante la aplicación de acuerdos de no competencia. Tales acuerdos están específicamente previstos por la ley de Florida, y los empleadores tienen un margen bastante amplio en lo que el acuerdo puede decir. Los pactos restrictivos son una herramienta legítima y eficaz para proteger su negocio y el sustento de sus empleados. Su acuerdo debe ser cuidadosamente redactado para cumplir con los requisitos legales, así como las necesidades particulares de su negocio.
Sin embargo, los empleadores que no tienen cuidado de construir sus acuerdos de no competencia correctamente con el asesoramiento de un abogado profesional a menudo encuentran que sus acuerdos son inaplicables. No sólo perderá el tiempo y el dinero invertidos en el litigio para hacer cumplir el acuerdo de no competencia, sino que también perderá los aspectos de su negocio que estaba tratando de proteger en primer lugar.