A Lei e Algumas Questões que Ela Levanta
A Lei Robinson-Patman (R-P)(15 U.S.C. §§13, 13a, 13b, 21a) foi promulgada em 1936 com o propósito específico de criar e manter uma atmosfera de mercado na qual as pequenas empresas pudessem competir efetivamente, pelo menos na compra de commodities, com seus maiores rivais. O impulso imediato para essa legislação da era da Depressão foi a preocupação com os pequenos operadores de mercearias que reclamavam que seus negócios estavam sofrendo como resultado direto das atividades da rede de mercearias em geral e da Grande Atlantic & Pacific Tea Company (A&P) em particular. Em parte pertinente, o estatuto declara que
é ilegal para qualquer pessoa envolvida no comércio, no curso de tal comércio, direta ou indiretamente, discriminar no preço entre diferentes compradores de commodities de grau e qualidade similares, onde ou qualquer uma das compras envolvidas em tal discriminação estão no comércio, onde tais commodities são vendidas para uso, consumo ou venda dentro dos Estados Unidos…. e quando o efeito de tal discriminação possa ser substancialmente para diminuir a concorrência ou tender a criar um monopólio em qualquer linha de comércio, ou para prejudicar, destruir ou impedir a concorrência com qualquer pessoa que conceda ou receba conscientemente o benefício de tal discriminação, ou com os clientes de qualquer uma delas.1
Como é observado em um artigo de 1986, “ou a primeira vez dentro do guarda-chuva das leis federais antitruste, o Congresso declarou que estava promulgando uma legislação para remediar o prejuízo aos concorrentes, ao invés de um prejuízo generalizado à própria concorrência “2
Muito simplesmente, a lei proíbe os vendedores no comércio interestadual3 de cobrar diferentes preços diferentes aos compradores por bens de “grau e qualidade semelhantes “4, não se aplica à venda de serviços)5 e apenas quando cada venda é de bens comprados para revenda nos Estados Unidos (ou seja, não proíbe diferenças de preço entre bens vendidos para revenda nos Estados Unidos e os vendidos para exportação).6
Desde a sua promulgação em 1936, a Lei Robinson-Patman tem sido vista com pouco entusiasmo pelo Departamento de Justiça, que acredita que a lei não é benéfica para os consumidores. 7 Em seu Relatório de 1977 sobre a Lei Robinson-Patman, a Divisão Antitruste notou que
Não deve ser surpreendente … que Robinson-Patman pode ser demonstrado ter muitos efeitos adversos sobre a economia. Para ter certeza, há alguns que não reconhecem esses efeitos ou que argumentam que eles são compensados pelos benefícios para setores específicos da economia, notadamente para as pequenas empresas; para a concorrência, impedindo o aumento da concentração em uma linha de comércio; e para os valores públicos em geral, estabelecendo como norma legal o conceito de “negociação justa” em preços. Mas qualquer discussão sobre os benefícios de Robinson-Patman só pode ser feita com um claro entendimento dos encargos que o estatuto coloca sobre a atividade econômica americana.8
A aplicação governamental do ato, portanto, sempre foi confiada à Comissão Federal de Comércio (FTC), que ao longo dos anos tem agido de forma inconsistente com relação às ações de R-P. A maior parte dos casos de R-P tem sido geralmente trazida por compradores desaprovados.9
Outras defesas para Robinson-Patman Desafios
Concorrência de encontro
Além das justificativas de commodities-não-de-“grau e qualidade” e de vendas para exportação para diferenciais de preço, uma defesa adicional, afirmativa, permitida para refutar a ilegalidade do preço diferencial Robinson-Patman é a chamada defesa de “encontro com a concorrência”, que tem pelo menos dois níveis: um réu pode afirmar (e deve provar) que o preço mais baixo cobrado a um comprador favorecido foi selecionado a fim de permitir que o vendedor atenda ao de um vendedor concorrente (concorrência da linha primária); ou ele pode afirmar (e deve provar) que o preço contestado foi necessário para permitir que seu comprador atenda à concorrência de um dos concorrentes do comprador (concorrência da linha secundária).10 Um vendedor não pode, contudo, conscientemente “bater” os preços de um concorrente.11 Um réu Robinson-Patman também pode defender com sucesso sua atividade de preços contestada se ele puder demonstrar que seus diferenciais de preço foram “justificados pelo custo” – isto é, que o diferencial de preço fez a devida consideração apenas pelos custos incorridos na produção ou entrega da mercadoria.12
A Isenção Sem Fins Lucrativos
Há ainda outra defesa para uma alegação de diferenciais de preço ilegais sob a Lei Robinson-Patman. A Lei das Instituições Sem Fins Lucrativos de 1938 (15 U.S.C. §13c), que permite expressamente a quebra de preços na “compra de seus suprimentos para uso próprio por escolas, faculdades, universidades, bibliotecas públicas, igrejas, hospitais e instituições beneficentes sem fins lucrativos” (ênfase adicionada), criou uma ampla isenção da proibição geral de discriminação de preços. Como a Corte de Apelações da Nona Circunscrição declarou em 1967:
A intenção subjacente à concessão dessa isenção era indiscutivelmente permitir que instituições sem fins lucrativos operassem da forma mais barata possível.13
Dois pareceres da Suprema Corte, anunciados em meados dos anos 70 e início dos anos 80, forneceram interpretações significativas do escopo da isenção sem fins lucrativos da proibição Robinson-Patman. Ambos envolveram desafios à prática de um fornecedor farmacêutico que estava vendendo seus produtos para certos hospitais a preços inferiores aos cobrados dos farmacêuticos varejistas nas áreas próximas aos hospitais em questão.
Abbott Laboratories v. Portland Retail Druggists Association, Inc., 425 U.S. 1 (1976), discutiu a frase “para uso próprio” na Lei de Instituições Sem Fins Lucrativos, e interpretou a disposição com rigor. A Corte baseou-se em grande parte na linguagem “para seu próprio uso” para sustentar que nem todas as compras feitas por um hospital sem fins lucrativos estão necessariamente isentas de proibições de discriminação de preços. A isenção é aplicável apenas às compras feitas para permitir que o hospital atenda às necessidades do hospital (por exemplo, dispensa para pacientes internados, ambulatoriais tratados no hospital, uso de salas de emergência) e as dos médicos da equipe, estudantes de medicina e enfermagem, e seus dependentes: “O Congresso certamente não pretendia dar ao hospital um cheque em branco”.14 Embora o Tribunal tenha incluído dentro dos usos permitidos pelo hospital, “a receita genuína de levar para casa, destinada, por um tempo limitado e razoável, como continuação ou suplemento do tratamento que era administrado no hospital ao paciente que precisava, e agora continua a precisar, desse tratamento”, excluiu especificamente da isenção Robinson-Patman incorporada na Lei de Instituições Sem Fins Lucrativos “o recarregamento para o antigo paciente do hospital”.”15 Além disso, a Corte recusou-se a sancionar compras feitas pelo médico do hospital para uso “naquela porção de sua clínica particular não relacionada com o hospital “16
Embora a principal preocupação abordada pela Corte em Portland fosse a venda de produtos farmacêuticos a hospitais sem fins lucrativos para todos os usos, incluindo cuidados ao paciente e revenda, quatro anos depois, no Jefferson County Pharmaceutical Ass’n, Inc. v. Abbott Laboratories, 460 U.S. 150 (1983), a Corte estabeleceu os limites da exceção à Robinson-Patman para compras governamentais: O Jefferson County apresentou uma questão “limitada às compras estatais com o propósito de competir contra empresas privadas – com a vantagem de preços discriminatórios no mercado de varejo”.17 O Jefferson County enfatizou que as proibições de Robinson-Patman contra diferenciais de preços discriminatórios injustificados na venda de commodities de “grau e qualidade semelhantes” ditaram que as compras governamentais para uso na competição de varejo com empresas privadas, ao contrário daquelas para “funções governamentais tradicionais”, estão totalmente sujeitas às restrições da lei. A Corte decidiu que as compras de produtos farmacêuticos pelo Hospital Universitário do Alabama para outros usos que não no tratamento de seus pacientes, como, por exemplo, na venda a varejo, não podem ser feitas a preços que dariam ao Hospital Universitário uma vantagem de preço injusta sobre seus concorrentes na venda a varejo de produtos farmacêuticos.
As organizações de manutenção de saúde foram consideradas “instituições elegíveis” sob a Lei de Instituições Sem Fins Lucrativos no Plano de Saúde da Fundação De Modena v. Kaiser, Inc., 743 F.2d 1388 (9th Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 1229 (1985). Depois de reconhecer que a lei “não lista explicitamente os HPs ,” e que nenhuma jurisprudência naquela época incluía especificamente os HPs como instituições “caritativas”, o tribunal de apelação baseou-se no “precedente que define o termo caritativo para fins do código fiscal e da lei dos trusts caritativos” para chegar à sua conclusão: “o surgimento da assistência social, seguros e hospitais municipais reduziu drasticamente o número de pobres que necessitavam de serviços médicos gratuitos ou abaixo do custo”:
Essa redução eliminou a lógica sobre a qual se baseava a definição tradicional e limitada de beneficência, resultando em um movimento para uma interpretação menos restritiva do termo nos últimos anos. Agora todas as organizações sem fins lucrativos que promovem a saúde são consideradas caridosas sob a lei dos trusts caritativos. Além disso, uma série de tribunais têm declarado especificamente que as organizações de manutenção de saúde, tais como HPs, são instituições beneficentes para fins fiscais. … Dada esta interpretação cada vez mais liberal do termo, concluímos que os HPs são instituições beneficentes na acepção da Lei das Instituições Sem Fins Lucrativos.18…]
Outras vezes, o tribunal se baseou na expressão do critério “para uso próprio” proposta pela Suprema Corte no processo Abbott Laboratories v. Portland Retail Druggists19 para decidir que a “função institucional básica” de um plano de saúde – fornecendo uma “panóplia completa” de serviços de saúde, incluindo serviços contínuos e preventivos, aos seus membros – exige que “os medicamentos adquiridos por um HMO … para revenda aos seus membros comprados para “uso próprio” do HMO, no sentido da Lei de Instituições Sem Fins Lucrativos “20
De Modena foi endossada em 1995 pelo Tribunal Distrital de Illinois do Norte dos Estados Unidos:
Em De Modena o Nono Circuito resolveu “seguir o verdadeiro mandato da Abbott … determinando a função institucional básica de e depois decidir quais vendas estão de acordo com essa função”. De Modena, 743 F.2d em 1393. O tribunal começou sua análise reconhecendo que a operação institucional pretendida de uma HMO é ‘fornecer uma panóplia completa de cuidados de saúde aos membros’. Id. O tribunal observou ainda que, ao contrário dos cuidados ‘temporários e geralmente correctivos’ que os hospitais cobram pelos serviços prestados aos seus pacientes, as HMOs ‘proporcionam cuidados de saúde continuados e muitas vezes preventivos aos seus membros’. Id. Assim, concluiu o tribunal De Modena, “qualquer venda de medicamentos por um HMO a um de seus membros cai dentro da função básica do HMO” e, portanto, constitui “uso próprio” dentro do significado da Lei de Instituições Sem Fins Lucrativos. Id.21
Ao nosso conhecimento, a inclusão de HMOs na lista de entidades com direito a tirar proveito da linguagem “para uso próprio” da Lei das Instituições Sem Fins Lucrativos não foi repudiada judicialmente,22 embora o Supremo Tribunal ainda não tenha emitido um parecer sobre o assunto.
Danos sob Robinson-Patman
Se nenhuma das defesas afirmativas acima mencionadas justificar um diferencial de preço contestado, e a isenção sem fins lucrativos não estiver disponível para o réu, a discriminação de preço em violação à Lei Robinson-Patman é provada. Que o requerente bem sucedido tem direito a danos no valor do diferencial de preço ilegal não é, no entanto, uma conclusão inevitável. Em J.Truett Payne Company, Inc. v. Chrysler Motors Corporation,23 a Suprema Corte, decidindo “a medida apropriada de danos em uma ação movida sob § 2(a) da Clayton Act, “24 rejeitou a alegação de que “uma vez provada uma discriminação de preço em violação do § 2(a), tem direito, no mínimo, aos chamados ‘danos automáticos’ no valor da discriminação de preço: “25
Para recuperar danos triplos, então, um reclamante deve fazer alguma demonstração de danos reais atribuíveis a algo que as leis antitruste foram projetadas para evitar.26
Anteriormente, o Tribunal tinha notado que “a teoria dos danos automáticos dividiu os tribunais inferiores”, mas considerou mais convincentes as opiniões que a rejeitaram, observando que Robinson-Patman “é violado apenas ao mostrar que ‘o efeito de tal discriminação pode ser substancialmente para diminuir a concorrência’.””27
Conclusão
Em meados dos anos 70, o 94º Congresso, através de uma Subcomissão Ad Hoc do Comitê de Pequenas Empresas da Câmara, realizou audiências e considerou propostas para emendar ou revogar a Lei Robinson-Patman. Naquela época, representantes de pequenas empresas, e outros, argumentaram que a retenção de Robinson-Patman era essencial.28 Embora a Subcomissão tenha recebido vários projetos de lei do Departamento de Justiça para emendar substancialmente ou revogar a lei, nenhuma legislação foi introduzida naquele momento, e a CRS não tem conhecimento de nenhuma introduzida posteriormente.
A Comissão de Modernização Antitruste foi autorizada em P.L. 107-273, “21st Century Department of Justice Appropriations Authorization Act”, para “examinar se existe a necessidade de modernizar as leis antitruste e identificar e estudar questões relacionadas”, e emitiu seu Relatório final em abril de 2007. Em seu capítulo sobre “Exceções Governamentais à Concorrência no Mercado Livre”, dedicou várias páginas ao seu estudo da Lei Robinson-Patman, observando que, apesar do objetivo dos apoiadores de sua aprovação de remediar a “preocupação das pequenas empresas … que elas estavam perdendo participação em grandes supermercados e cadeias de lojas e, em alguns casos, estavam sendo forçadas a deixar o mercado,”
no seu funcionamento … a Lei teve o efeito não intencional de limitar a extensão do desconto em geral e, portanto, provavelmente fez com que os consumidores pagassem preços mais altos do que pagariam de outra forma.29
A Comissão recomendou que “o Congresso deveria revogar a Lei Robinson-Patman na sua totalidade “30
Se o actual clima económico resultará numa nova renovação dos esforços para modificar ou revogar o estatuto, ou se o Congresso determinará que a intervenção estatutária é apropriada, não é conhecida neste momento.