Ground Lease Fundamentals – What Distinguishes A Ground Lease and Why

Maio 01, 2018

Ground Lease Fundamentals
Localização de terrenos, em que um promotor comercial arrenda uma parcela de terreno e constrói as suas melhorias no imóvel arrendado, há muito tempo que são usados como veículo para o desenvolvimento de imóveis comerciais. Os arrendamentos terrestres de longo prazo de propriedades públicas também se tornaram uma ferramenta primária de entidades governamentais e quasi-governamentais para gerar renda operacional, preservando a propriedade de ativos valiosos.

Proprietários e proprietários escolhem esta estrutura por uma variedade de razões. Do ponto de vista de um incorporador, um arrendamento do terreno permite ao incorporador obter o direito de ocupar e usar o terreno com pouco investimento inicial de dinheiro. Da perspectiva do proprietário da propriedade, ele gera um fluxo de renda do terreno sem investir o tempo e capital necessários para construir melhorias e preserva a propriedade do terreno para uso futuro.

A disponibilidade atual de capital para qualquer tipo de transação imobiliária é limitada. Com a crise de crédito, os credores de títulos de crédito hipotecário comercial (CMBS) recuaram em geral no mercado.

No entanto, como a economia imobiliária está se normalizando, o financiamento hipotecário de arrendamento pode mais uma vez se tornar uma técnica de financiamento viável para os promotores imobiliários. Com isso em mente, promotores imobiliários e proprietários considerando os prós e os contras do arrendamento mercantil devem perceber que o sucesso do desenvolvimento de propriedades comerciais sob uma estrutura de arrendamento mercantil depende em grande parte de se o arrendamento mercantil atende às expectativas do financiador em relação à subscrição do risco do arrendamento mercantil.

A tendência do mercado de financiamento sem recurso torna este exercício mais difícil. Em vez de transferir tais riscos para um mutuário, os mutuantes devem contar apenas com um penhor contra o interesse do arrendatário no terreno. Como tal, o sucesso de um projecto de arrendamento em terra pode depender da capacidade do promotor para assegurar concessões amigáveis do proprietário da taxa.

Big box ou outro grande negócio de franquia de conveniência alimentar ou de retalho são tipicamente experientes e sofisticados no que diz respeito ao arrendamento em terra. Muitas vezes eles abordam uma negociação baseada em sua própria forma auto-gerada, que é bem integrada com as proteções do arrendatário e do financiador. Os seus contratos de arrendamento em terra geralmente contêm certas características comumente utilizadas. Os compradores de imóveis sujeitos a arrendamentos em terra existentes, em particular de alimentos de conveniência ou de shopping centers com ocupantes de franquias nacionais ou regionais, devem esperar que o arrendamento em terra provavelmente contenha essas características e devem rever cuidadosamente o título para determinar se elas existem.

I. INTRODUÇÃO – O QUE DISTINGUI UM ALUGUER DE TERRA E POR QUE

O que distingue um “contrato de arrendamento de terreno” de um arrendamento imobiliário comum? Tal como um arrendamento ordinário, um arrendatário ou arrendatário paga renda a um senhorio ou arrendador e recebe em troca um direito de posse e uso da propriedade pelo período de tempo coberto pela renda. Tal como um contrato de arrendamento normal, os contratos de arrendamento de terreno geralmente exigem que o aluguer seja pago numa base periódica, normalmente mensal. Finalmente, como um arrendamento comum, o locador geralmente tem a capacidade de despejar o locatário do terreno como um dos remédios para o não pagamento.

No entanto, assim como a indústria de arrendamento divide os arrendamentos comerciais em categorias como “líquido”, “bruto”, “serviço completo”, etc., há alguns parâmetros geralmente compreendidos envolvidos num arrendamento de terreno.

Primeiro, um arrendamento de terreno geralmente envolve ou terreno em bruto não melhorado ou terreno com melhoramentos que o senhorio não pretende preservar na sua condição actual – ou uma “demolição” completa ou uma renovação tão significativa que o melhoramento existente será essencialmente feito em algo novo.

Segundo, um arrendamento de terreno é geralmente estruturado em torno da noção de que o arrendatário irá desenvolver ou construir um melhoramento significativo no terreno para seu próprio uso. Durante o período do contrato de arrendamento do terreno, o inquilino normalmente será proprietário e depreciará os melhoramentos. No final do prazo, a propriedade das benfeitorias pode reverter para o proprietário ou o arrendatário do terreno pode ser obrigado a removê-las.

Terceiro, e provavelmente o mais significativo, os contratos de arrendamento de terreno têm normalmente um prazo bastante longo. Historicamente, muitos contratos de arrendamento de terreno tinham prazos de 99 anos.

Stepping back from the individual details, the over-arching aspect that sets a ground lease is a structure that puts the ground lessee in a position similar to that of a property owner in many respects.

A. Prazo

Porque o arrendatário sob um contrato de locação de um terreno geralmente construirá melhorias no terreno alugado, o prazo do contrato de locação deve ser necessariamente longo o suficiente para permitir que o arrendatário do terreno amortize o custo dessas melhorias por um período de tempo significativo, sendo “significativo” o suficiente para gerar renda suficiente das melhorias para pagar por elas e realizar um retorno comercialmente razoável com base em projeções prudentes de renda e custo. Como isso é determinado? Historicamente, muitos contratos de arrendamento de terreno tinham um prazo de 99 anos. Existem várias explicações diferentes para o motivo de ser assim. Geralmente parece que esta foi uma tradição herdada do direito comum britânico que veio a ser incorporada na lei de muitos estados.

Existiram várias questões problemáticas que surgiram com estes arrendamentos de longo prazo, algumas das quais serão discutidas abaixo.

Os arrendamentos de terra modernos geralmente não envolvem prazos de 99 anos. Pelo contrário, o prazo de um contrato de arrendamento de terreno moderno é determinado de acordo com o custo da instalação desenvolvida no imóvel e o seu uso pretendido. Há dois factores que determinam este processo. Em primeiro lugar, como já referido, o arrendatário do terreno deve ser capaz de amortizar o custo da melhoria e obter um retorno razoável. Em segundo lugar, se o arrendatário do terreno tiver obtido financiamento, o mutuante quererá que o prazo seja suficientemente longo para amortizar completamente o financiamento, com algum tempo adicional no caso de o mutuante necessitar de executar e vender o contrato de arrendamento do terreno.

O prazo é motivado na maioria dos casos pelo financiamento obtido pelo arrendatário do terreno. Geralmente, um credor que toma um arrendamento de terreno como garantia exigirá que o prazo do arrendamento de terreno se estenda 5 ou talvez 10 anos além do vencimento do financiamento.

Os arrendamentos de terreno de caixa grande têm frequentemente um prazo inicial de 40 anos, mais opções que permitem ao arrendatário do terreno estender-se muito além disso. Dada a magnitude do investimento inicial, 40 anos é provavelmente o tempo mínimo necessário para pagar pela melhoria e realizar um lucro razoável.

Locações de terrenos para alimentação rápida, tais como McDonald’s, El Pollo Loco, etc., podem ter um prazo inicial mais próximo de 20 anos.

O que se segue é uma provisão de prazo típica de um arrendamento de terreno: Termo do arrendamento. O prazo deste Arrendamento (o “Prazo do Arrendamento”, o “Prazo” e/ou o “Prazo Inicial”) terá início na Data Efectiva, conforme definido na Secção _____, e continuará por um período que termina no último dia do mês que é quarenta (40) anos após a Data de Início do Arrendamento, conforme definido na Secção _______, abaixo. Os termos “Prazo” e “Prazo do Arrendamento” também incluirão qualquer Prazo de Extensão, como definido na Seção 2.5, abaixo, se o contexto exigir razoavelmente.

B. Direitos e Responsabilidades do Locatário e do Locatário

Localidade de Terreno conterão os conjuntos habituais de responsabilidades comuns a qualquer arrendamento, tais como pagamento de renda pelo locatário e proposta de posse pelo locador. No entanto, existem algumas características que tendem a ser exclusivas dos contratos de arrendamento terreno.

As benfeitorias no imóvel pertencerão e estarão sob o controlo do arrendatário do terreno durante o prazo do contrato de arrendamento terreno, mas ou pertencerão ao locador do terreno ou terão de ser removidas pelos termos do contrato de arrendamento terreno após a expiração do mesmo.

Geralmente, o arrendatário do terreno é o único responsável por toda a diligência devida no imóvel, incluindo a solicitação e obtenção de licenças e outras aprovações das autoridades governamentais aplicáveis para desenvolver as suas melhorias. Uma vez que o locador é o proprietário do terreno, a maioria dos arrendamentos requer que o locador coopere com o locatário neste processo. Esta é uma cláusula de cooperação típica:

A fim de ajudar o Locatário a cumprir os requisitos governamentais para a construção e operação dos melhoramentos a retalho contemplados pelo Locatário, o Locador deverá executar e apresentar os pedidos, variações ou pedidos que possam ser necessários ou exigidos pelo proprietário das Instalações Demitidas e deverá fornecer qualquer informação privada, conhecida ou na posse do Locador, que possa ser necessária ou útil para completar os pedidos, apresentar os pedidos ou pedidos às autoridades governamentais com jurisdição sobre as Instalações Demitidas. O Senhorio cooperará com o Locatário na obtenção de informações e documentação de esclarecimento em nome do Locatário.

C. Financeability

O facto de o arrendatário do terreno estar a financiar as melhorias requer um conjunto de características próprias dos arrendamentos de terreno. Um financiador que concede financiamento a um proprietário toma o imóvel em si como garantia. No caso de uma execução hipotecária, o financiador pode vender o imóvel. Em contraste, em um contrato de locação de terreno, os únicos direitos que o credor pode tomar como garantia são os bens imóveis do arrendatário do terreno, mais a propriedade do arrendatário das benfeitorias no terreno.

Pois, em um contrato de locação comum, a rescisão por inadimplência é considerada normal, onde há um credor, a potencial rescisão da garantia do credor cria um risco inaceitável e torna o negócio não-financiável. Assim, não importa o que aconteça, para ser financiável, um contrato de arrendamento mercantil deve conter disposições de proteção destinadas a colocar o credor em posição de evitar ou curar o inadimplemento e, de outra forma, preservar o valor do objeto do arrendamento para venda a terceiros. A idéia básica é que deve ser essencialmente impossível perder o arrendamento devido a inadvertência ou erro, e em todos os casos de inadimplência o credor deve ter aviso e uma oportunidade de cura.
Se o contrato de arrendamento fosse rescindido – por exemplo, no caso de uma rejeição de falência pelo arrendador do terreno – o credor hipotecário iria querer o direito de ter um novo contrato de arrendamento automático com o proprietário sucessor, embora isso seja problemático de um ponto de vista de prioridade. Em geral isto não deve ser uma preocupação porque a Secção 365(h) permite ao arrendatário de um devedor escolher entre a rescisão do arrendamento e a continuação do arrendamento se o devedor rejeitar o seu arrendamento de bens imóveis ainda não expirado. Este direito deve ser cedido pelo arrendatário do terreno ao arrendatário do terreno nos documentos do empréstimo. No entanto, veja a discussão do caso Qualitech, abaixo, para mais informações sobre este tópico.

Se o arrendatário terra declarar falência e rejeitar o arrendamento, a cessão ao credor pode ser comprometida. Neste caso, além da linguagem no contrato de arrendamento em terra estipular o alívio da estadia, muitas vezes o melhor que pode ser feito é uma estipulação com o arrendador em terra de que o arrendamento permanece em vigor ou é efetivamente reassinado pelo arrendador (mas criando possíveis questões prioritárias).
Um recurso para informações sobre isso é o formulário 4326 da Fannie Mae (requisitos do contrato de arrendamento em terra). www.fanniemae.com

Posto que esta é uma emissão de subscrição mais do que uma emissão comercial, não deve haver restrições à capacidade do arrendatário terreno de refinanciar a sua emissão de arrendamento em terra com base no valor da taxa subjacente.

Outras provisões incluem:

1. Título Seguro para o arrendatário do contrato de arrendamento terreno

Atualmente não existe um formulário ALTA específico para o arrendamento, mas a apólice do proprietário ALTA actual pode ser usada, com endosso (13-06 = endosso de arrendamento do proprietário) (13.01-06 = endosso de arrendamento do mutuante). www.alta.org (produtos/políticas/endosendos).

2. Provisão de uso

Um arrendamento de terreno financiável precisará conter uma provisão de uso que seja suficientemente ampla para que o financiador possa perceber o valor de uma venda do arrendamento mesmo que o negócio do arrendatário do terreno original se mostre inviável. Em caso de inadimplência, o credor vai querer vender o terreno arrendado para render dinheiro para pagar o saldo pendente. Uma cláusula de uso restrito limitará o conjunto de potenciais compradores.
Os credores preferem uma cláusula de uso extremamente ampla, tal como uma que conceda autoridade para usar o imóvel para “qualquer propósito lícito”. No mínimo, a cláusula de uso deve ser suficientemente ampla para permitir a maioria (se não todos) os usos que poderiam ser razoavelmente previstos, dado o tamanho, localização e natureza do terreno. Se o arrendador tiver um direito de consentimento, este deve ser altamente restrito e estritamente aplicável (por outras palavras, o arrendador só deve poder reter o consentimento para uma categoria restrita de itens).

Um arrendador em terra preocupado com certos usos deve incluir uma lista de usos proibidos no memorando de arrendamento. O seguinte é um exemplo do tipo de lista frequentemente vista em relação ao arrendamento a retalho:
Uma livraria do tipo adulto ou outro estabelecimento que venda, alugue, exiba ou exiba materiais pornográficos ou obscenos (incluindo sem limitação: revistas, livros, filmes, vídeos, fotografias ou os chamados brinquedos (sexuais) sexualmente explícitos) ou que fornecem entretenimento ou atividades do tipo adulto (incluindo, sem limitação, qualquer exibição ou atividade de uma variedade envolvendo, exibindo ou retratando temas sexuais, nudez ou atos lascivos);

Um estabelecimento de desconto de cheques ou “empréstimo de folha de pagamento” ou salão de massagens;

Uma casa móvel ou quadra de reboque, campo de trabalho, ferro-velho ou pátio de estocagem;
Uma instalação de sucata, aterro, depósito de lixo, estação de transferência de lixo, ou outra instalação desse tipo para o descarte, incineração ou redução de lixo;

Uma instalação de montagem, fabricação, industrial, destilação, refinação, chapeamento ou fundição; ou
Um estabelecimento que vende parafernália de drogas ilícitas.

3. Provisões para casos de acidente e condenação

a. Casualidade

As com financiamento garantido por título de taxa, o credor manterá o controle direto sobre os lucros do seguro do mutuário. Isto pode estar em desacordo com a caldeira do senhorio, que frequentemente incorpora algum nível de envolvimento do senhorio no seguro do inquilino ou, no mínimo, nomeando o senhorio como um segurado adicional na apólice CGL do inquilino. Deve-se esperar que o mutuante exija que o arrendamento do terreno conceda expressamente ao mutuante o direito de participar no ajuste de perdas e liquidação devido a um sinistro. É mais provável que, em cenários de arrendamento de solo, o financiador queira que os rendimentos do seguro sejam aplicados ao empréstimo em vez de serem restaurados, particularmente se a perda ocorrer perto do final do prazo do arrendamento de solo.
O financiador também pode exigir que o arrendamento de solo estabeleça que nem o arrendador do solo nem o arrendatário do solo terão o direito de terminar o arrendamento de solo no caso de um acidente, exceto com o consentimento do financiador.

b. Condenação

O credor também provavelmente exigirá o direito de participar no processo de condenação. Assim como com os lucros do sinistro, o contrato de arrendamento mercantil deve prever que (a) o credor receba o prêmio de condenação até o limite do saldo pendente do empréstimo, e (b) o contrato de arrendamento mercantil só possa ser rescindido após o credor ter recebido lucros suficientes para reembolsar o empréstimo.

Se o prêmio de condenação não for suficiente para reembolsar o empréstimo, o arrendamento deve continuar até que o empréstimo tenha sido integralmente reembolsado.

4. Hipotecas com taxa de juros

Locações de terreno financiáveis frequentemente proíbem o arrendador do terreno de conceder qualquer hipoteca contra a taxa ou de subordinar o arrendamento do terreno a qualquer taxa de financiamento garantido.
Locatários e financiadores devem considerar tomar certas medidas para assegurar que não existam hipotecas a título oneroso antes do seu contrato de arrendamento, incluindo a obtenção de uma apólice de seguro do título e o registo de um memorando do contrato de arrendamento. Se existir uma hipoteca com comissão, o arrendatário concordará frequentemente em celebrar um contrato de subordinação, de não perturbação e de procurações (“SNDA”) ao abrigo do qual o arrendatário concorda em não perturbar o arrendatário do terreno se a hipoteca com comissão for executada.

O arrendatário do terreno deve ter o primeiro interesse prioritário nos rendimentos dos subarrendatários do arrendatário do terreno. Naturalmente, o credor irá requerer cessões padrão e SNDA’s destes sublocatários.

5. Direito à hipoteca do imóvel arrendado

Para ser financiável, o contrato de arrendamento básico deve incluir o direito do arrendatário do terreno de hipotecar o imóvel arrendado sem obter o consentimento do arrendador do terreno, juntamente com o direito do credor de fazer valer os seus direitos ao abrigo da hipoteca do terreno contra o contrato de arrendamento básico como sua garantia, incluindo a aquisição da participação do arrendatário do terreno no imóvel por execução hipotecária, escritura em vez da execução hipotecária ou de outra forma.
Esta operação deve ser associada à venda do imóvel a terceiros, novamente sem o consentimento do locador.

O locador do terreno poderá considerar a imposição de alguns limites ao tipo de entidade que pode deter a hipoteca do arrendamento do terreno. Não deve ser um caminho para subterfúgios do arrendatário, trazendo uma filial ou menos do que o “emprestador” comprimento do braço com a finalidade de contornar uma falha de arrendamento de outra forma comum. Considere limitar este direito aos credores institucionais. Considere também limitar a participação ou sindicação aos casos em que o emprestador original mantém o controle sobre o empréstimo.

6. Default and Rights to Cure

A ground lease is a lease. Em algum momento o locador terá o direito de declarar um inadimplemento e usar o procedimento de despejo do seu estado para recuperar a posse do imóvel. No entanto, uma característica omnipresente dos contratos de arrendamento de terreno é um mecanismo que dá ao financiador a capacidade de manter o contrato de arrendamento de terreno em pleno vigor e efeito se o arrendatário do terreno não cumprir. O arrendamento em terra normalmente requer que o arrendador do terreno simultaneamente entregue quaisquer notificações de incumprimento ao arrendatário do terreno e ao credor, e deve prever expressamente que nenhuma notificação do arrendador do terreno ao arrendatário do terreno será considerada eficaz se não for simultaneamente entregue ao credor.
Alguns financiadores também solicitam uma segunda notificação após o arrendatário ter falhado em curar o padrão subjacente, embora os arrendadores se oponham legitimamente a este conceito sobre o motivo de que os financiadores não devem receber “duas picadas na maçã”.

7. Novo Arrendamento

A incapacidade de eliminar todo direito de rescisão de um contrato de arrendamento em terra é problemática para qualquer financiador. Como proteção adicional no caso da rescisão do contrato de arrendamento mercantil antes de sua data de expiração, um arrendamento mercantil também pode conter disposições que exijam que o arrendador do terreno celebre um novo arrendamento mercantil com o emprestador nos mesmos termos e condições que o arrendamento mercantil original e seria efetivo para o equilíbrio do prazo do arrendamento mercantil original. Embora seja uma solução imperfeita, ela preserva alguma habilidade do credor para realizar o valor de sua garantia.

8. Opções de Renovação/Extensão

Pois a estrutura preferida é que o prazo do arrendamento irá sobreviver ao vencimento do financiamento, se o arrendamento de terra expirar antes do vencimento do financiamento do arrendamento de terra, o financiador pode exigir a existência de opções de renovação/extensão, juntamente com algum nível de proteção do arrendador de terra, como aviso do locador para acionar uma exigência de exercício, ou exercício automático na ausência de um aviso de não exercício do locatário.

Esta é uma potencial armadilha. Muitas vezes, os financiadores dependem da linguagem que exige aviso prévio do locador do terreno antes de o locador terminar o arrendamento. No entanto, segundo a lei de muitos estados, uma opção não é um direito imobiliário adquirido, a menos que e até que tenha sido devida e devidamente executada pelo arrendatário do terreno. Se o arrendatário do terreno em tal jurisdição não exercer a opção, o contrato de arrendamento expira pelos seus próprios termos. Nesse caso, o locador não está “terminando” o arrendamento quando procura recuperar o imóvel arrendado.

Por este motivo, os arrendatários do terreno insistirão em uma estrutura que impeça a perda acidental de uma opção, tal como a exigência de notificação ao locatário e ao credor por parte do locador antes que o arrendamento possa expirar. O conceito básico é que deve ser impossível perder o arrendamento devido a inadvertência ou erro.

9. Cláusula Antifusão

Se o arrendatário adquire a participação no terreno, é discutível que o terreno arrendado e o terreno arrendado se fundiram (ou seja, que o terreno menor (o terreno arrendado) foi absorvido pelo terreno maior (o terreno arrendado)), resultando na extinção do terreno arrendado. Se um contrato de arrendamento de terreno der ao arrendatário uma opção para adquirir a participação de propriedade subjacente à propriedade, um potencial financiador de um contrato de arrendamento de terreno muito provavelmente exigirá que o contrato de arrendamento de terreno contenha uma disposição que proíba especificamente a fusão da participação de arrendamento e da participação de propriedade na propriedade para preservar a sua participação de garantia no contrato de arrendamento de terreno.

10. Mudanças no aluguel do terreno

Porque a maioria dos arrendamentos térreos tem prazos longos, os arrendadores térreos freqüentemente exigem cláusulas de ajuste de aluguel no contrato de locação térreo para assegurar que o aluguel térreo permanecerá uma aproximação do valor justo de mercado do aluguel do imóvel arrendado ao longo do prazo.
Credores, que pela sua natureza desejam ter a certeza, examinam atentamente tais cláusulas, e o resultado é que quanto menos quantificável e mais periódico for o aumento potencial da renda, mais rigorosa será a subscrição do empréstimo. Os financiadores podem estar mais dispostos a financiar arrendamentos de terreno contendo escadas rolantes de renda se os aumentos de índice forem limitados e limitados a períodos de cinco anos. Um aumento de “catraca”, que não proteja o arrendatário do terreno de recessões económicas, pode ser mais palatável para um financiador se baseado numa menor percentagem do total de rendas e num maior número de anos.

11. Certificados Estoppel/SNDA

Um arrendatário terreno que antecipa a procura de financiamento de arrendamento seria bem servido ao obter pelo menos uma provisão exigindo que o arrendador terreno forneça um certificado de estoppel a um credor hipotecário arrendatário de tempos a tempos.

Na minha prática, usei o processo SNDA/estoppel do arrendador do terreno para modificar o arrendamento do terreno, com modificações a serem aplicadas apenas enquanto o financiamento estiver pendente.