Fondamentaux des baux fonciers – Ce qui distingue un bail foncier et pourquoi

Mai 01, 2018

Fondamentaux des baux fonciers
Les baux fonciers, par lesquels un développeur commercial loue une parcelle de terrain et construit ses améliorations sur la propriété louée, ont longtemps été utilisés comme un véhicule pour le développement de l’immobilier commercial. Les baux fonciers à long terme de propriétés publiques sont également devenus un outil principal des entités gouvernementales et quasi-gouvernementales pour générer des revenus d’exploitation tout en préservant la propriété d’actifs précieux.

Les promoteurs et les propriétaires immobiliers choisissent cette structure pour diverses raisons. Du point de vue d’un promoteur, un bail foncier lui permet d’obtenir le droit d’occuper et d’utiliser le terrain avec un faible investissement initial en espèces. Du point de vue du propriétaire, il génère un flux de revenus à partir du terrain sans investir le temps et le capital nécessaires pour construire des améliorations, et préserve la propriété du terrain pour une utilisation future.

La disponibilité actuelle des capitaux pour tout type de transaction immobilière est limitée. Avec le resserrement du crédit, les prêteurs de titres adossés à des créances hypothécaires commerciales (CMBS) s’étaient retirés généralement du marché.

Cependant, alors que l’économie immobilière se normalise, le financement hypothécaire par location foncière pourrait redevenir une technique de financement viable pour les promoteurs immobiliers. Dans cette optique, les promoteurs et les propriétaires immobiliers qui examinent les avantages et les inconvénients du bail foncier doivent réaliser que le succès du développement d’une propriété commerciale dans le cadre d’une structure de bail foncier dépend en grande partie de la question de savoir si le bail foncier répond aux attentes du prêteur vis-à-vis de la souscription du risque de bail foncier.

La tendance du marché au financement sans recours rend cet exercice plus difficile. Plutôt que de transférer ces risques à un emprunteur, les prêteurs doivent s’appuyer uniquement sur un privilège contre l’intérêt du preneur à bail foncier dans le domaine de la location. En tant que tel, le succès d’un projet de bail foncier peut dépendre de la capacité du promoteur à obtenir des concessions favorables aux prêteurs de la part du propriétaire de la redevance.

Les grandes boîtes ou autres grandes franchises d’alimentation de proximité ou de commerce de détail sont généralement expérimentées et sophistiquées en ce qui concerne le bail foncier. Souvent, ils aborderont une négociation basée sur leur propre formulaire auto-généré, qui est bien intégré avec les protections du locataire au sol et du prêteur. Leurs baux fonciers contiennent généralement certaines caractéristiques couramment utilisées. Les acheteurs d’une propriété faisant l’objet d’un bail foncier existant, en particulier les baux de dépanneurs ou de centres commerciaux avec des occupants franchisés nationaux ou régionaux, devraient s’attendre à ce que le bail foncier contienne probablement ces caractéristiques et devraient examiner attentivement le titre pour déterminer si elles existent.

I. INTRODUCTION – QU’EST-CE QUI DISTINGUE UN BILAN IMMOBILIER ET POURQUOI

Qu’est-ce qui distingue un « bail immobilier » d’un bail immobilier ordinaire ? Comme un bail ordinaire, en vertu d’un bail foncier, un locataire ou preneur paie un loyer à un propriétaire ou bailleur et reçoit en retour un droit de possession et d’utilisation du bien pour la période couverte par le loyer. Comme un bail ordinaire, les baux fonciers prévoient généralement le paiement du loyer sur une base périodique, généralement mensuelle. Enfin, comme un bail ordinaire, le propriétaire a généralement la capacité d’expulser le locataire du sol comme l’un des recours en cas de non-paiement.

Cependant, tout comme l’industrie du crédit-bail divise les baux commerciaux en catégories telles que « net », « brut », « service complet », etc, Premièrement, un bail foncier concerne généralement un terrain brut non amélioré ou un terrain comportant des améliorations que le propriétaire n’a pas l’intention de conserver dans leur état actuel – soit un démantèlement complet, soit une rénovation si importante que l’amélioration existante sera essentiellement transformée en quelque chose de nouveau.

Deuxièmement, un bail foncier est généralement structuré autour de la notion que le locataire développera ou construira une amélioration importante sur le terrain pour son propre usage. Pendant la durée du bail foncier, le locataire sera généralement propriétaire des améliorations et les amortira. À la fin du terme, la propriété des améliorations peut revenir au propriétaire en fief ou le locataire du sol peut être tenu de les enlever.

Troisièmement, et probablement le plus important, les baux fonciers ont habituellement une durée assez longue. Historiquement, de nombreux baux fonciers avaient des durées de 99 ans.

S’éloignant des détails individuels, l’aspect primordial qui distingue un bail foncier est une structure qui place le locataire foncier dans une position similaire à celle d’un propriétaire à de nombreux égards.

A. Durée

Parce que le preneur à bail en vertu d’un bail foncier construira généralement des améliorations sur le terrain loué, la durée du bail doit par nécessité être au moins assez longue pour permettre au preneur à bail foncier d’amortir le coût de ces améliorations sur une période de temps significative, « significative » étant assez longue pour générer un revenu suffisant des améliorations pour les payer et réaliser un rendement commercialement raisonnable basé sur des projections prudentes de revenus et de coûts. Comment cela est-il déterminé ? Historiquement, de nombreux baux fonciers avaient une durée de 99 ans. Il existe plusieurs explications divergentes à ce sujet. Il semble généralement qu’il s’agissait d’une tradition héritée de la common law britannique qui a fini par être intégrée dans le droit de nombreux États.

Ces baux fonciers de plus longue durée posaient un certain nombre de problèmes, dont quelques-uns seront abordés ci-dessous.

Les baux fonciers modernes ne comportent généralement pas de durée de 99 ans. Au contraire, la durée d’un bail foncier moderne est déterminée en fonction du coût de l’installation développée sur la propriété et de son utilisation prévue. Il y a deux facteurs déterminants dans ce processus. Premièrement, comme nous l’avons indiqué ci-dessus, le preneur à bail foncier doit être en mesure d’amortir le coût de l’amélioration et d’obtenir un rendement raisonnable. Deuxièmement, si le preneur à bail foncier a obtenu un financement, le prêteur voudra que la durée soit suffisamment longue pour amortir complètement le financement, avec un peu de temps supplémentaire dans le cas où le prêteur doit saisir et vendre le bail foncier.

La durée est déterminée dans la plupart des cas par le financement obtenu par le preneur à bail foncier. En général, un prêteur qui prend un bail foncier en garantie exigera que la durée du bail foncier s’étende sur 5 ou peut-être 10 ans au-delà de l’échéance du financement.

Les baux fonciers des grandes surfaces ont souvent une durée initiale de 40 ans, plus des options permettant au locataire foncier de prolonger bien au-delà. Compte tenu de l’ampleur de l’investissement initial, 40 ans est probablement le temps minimum nécessaire pour payer l’amélioration et réaliser un profit raisonnable.

Les baux fonciers de restauration rapide, comme McDonald’s, El Pollo Loco, etc. peuvent avoir une durée initiale plus proche de 20 ans.

Voici une disposition typique d’un bail foncier : Durée du bail. La durée du présent bail (la « Durée du bail », le « Terme » et/ou la « Durée initiale ») commencera à la Date d’entrée en vigueur, telle que définie à la Section _____, et se poursuivra pendant une période se terminant le dernier jour du mois qui est quarante (40) ans après la Date de début du loyer, telle que définie à la Section _______, ci-dessous. Les termes « durée » et « durée du bail » comprennent également toute période de prolongation, telle que définie à l’article 2.5, ci-dessous, si le contexte l’exige raisonnablement.

B. Droits et responsabilités du bailleur et du preneur

Les baux fonciers contiendront les ensembles habituels de responsabilités communes à tout bail, tels que le paiement du loyer par le preneur et la remise de la possession par le bailleur. Toutefois, certaines caractéristiques tendent à être uniques aux baux fonciers.

Les améliorations apportées aux biens immobiliers appartiendront au locataire foncier et seront sous son contrôle pendant la durée du bail foncier, mais elles appartiendront au bailleur foncier ou devront être enlevées selon les modalités du bail foncier à l’expiration de celui-ci.

Généralement, le locataire foncier est seul responsable de toute la diligence raisonnable sur la propriété, y compris la demande et l’obtention des permis et autres approbations des autorités gouvernementales applicables pour développer ses améliorations. Étant donné que le bailleur foncier est propriétaire des droits, la plupart des baux fonciers exigent que le bailleur foncier coopère avec le locataire foncier dans ce processus. Voici une clause de coopération typique:

Afin d’aider le locataire à répondre aux exigences gouvernementales pour la construction et l’exploitation des améliorations de détail envisagées par le locataire, le propriétaire doit exécuter et soumettre les demandes, les dérogations ou les requêtes qui peuvent être nécessaires pour ou exigées par le propriétaire des locaux démis et doit fournir toute information privée, connue par, ou en possession du propriétaire qui peut être nécessaire ou utile pour remplir les demandes, les soumissions ou les requêtes aux autorités gouvernementales ayant compétence sur les locaux démis. Le Bailleur coopérera avec le Locataire pour obtenir des informations et des documents de clarification au nom du Locataire.

C. Financiabilité

Le fait que le locataire foncier financera les améliorations nécessite une série de caractéristiques propres aux baux fonciers. Un prêteur qui accorde un financement à un propriétaire prend le bien lui-même en garantie. Dans le cas d’une saisie, le prêteur peut vendre le bien. En revanche, dans un bail foncier, les seuls droits que le prêteur peut prendre en garantie sont le droit de tenure à bail du locataire foncier sur le terrain, plus la propriété du locataire foncier sur les améliorations du terrain.

Bien que dans un bail ordinaire, la résiliation en cas de défaut soit considérée comme normale, lorsqu’il y a un prêteur, la résiliation potentielle de la garantie du prêteur crée un risque inacceptable et rend l’opération non finançable. Ainsi, quoi qu’il en soit, pour être finançable, un bail foncier doit contenir des dispositions de protection conçues pour permettre au prêteur d’empêcher ou de remédier aux défauts et de préserver la valeur du bail pour la vente à un tiers. L’idée de base est qu’il doit être essentiellement impossible de perdre le bail par inadvertance ou par erreur, et dans chaque cas de défaut, le prêteur doit être avisé et avoir la possibilité de remédier à la situation.
Si le bail devait être résilié – par exemple, dans le cas d’un rejet de faillite par le bailleur du sol – le créancier hypothécaire voudra avoir le droit d’avoir un nouveau bail automatique avec le propriétaire successeur, bien que cela soit problématique du point de vue de la priorité. En général, cela ne devrait pas être un problème car la section 365(h) permet au locataire d’un débiteur de choisir entre la résiliation du bail et la continuation de la location si le débiteur rejette son bail immobilier non expiré. Ce droit devrait être cédé par le preneur à bail foncier au prêteur à bail foncier dans les documents de prêt. Toutefois, voir la discussion de l’affaire Qualitech, ci-dessous, pour en savoir plus sur ce sujet.

Si le preneur à bail foncier fait faillite et rejette le bail, la cession au prêteur peut être compromise. Dans ce cas, à part le langage dans le bail foncier stipulant la levée de la suspension, souvent le mieux qui peut être fait est une stipulation avec le bailleur foncier que le bail reste en vigueur ou est effectivement re-signé par le bailleur (mais créant des problèmes de priorité possibles).
Une ressource pour des informations à ce sujet est le formulaire 4326 de Fannie Mae (exigences du bail foncier). www.fanniemae.com

Bien qu’il s’agisse d’une question de souscription plus que d’une question commerciale, il ne devrait y avoir aucune restriction à la capacité du preneur à bail foncier de refinancer son émission de bail foncier en fonction de la valeur des frais sous-jacents.

D’autres dispositions de ce genre comprennent :

1. Assurance titre pour le prêteur de bail foncier

À l’heure actuelle, il n’existe pas de formulaire ALTA spécifique au bail foncier, mais la police ALTA actuelle du propriétaire peut être utilisée, avec un avenant (13-06 = avenant de bail du propriétaire) (13.01-06 = avenant de bail du prêteur). www.alta.org (produits/polices/avenants).

2. clause d’utilisation

Un bail foncier finançable devra contenir une clause d’utilisation suffisamment large pour que le prêteur puisse réaliser une valeur à partir d’une vente de la propriété louée à bail même si l’entreprise du locataire foncier initial s’avère non viable. En cas de défaut de paiement, le prêteur voudra vendre le bail emphytéotique pour obtenir de l’argent afin de rembourser le solde impayé. Une clause d’utilisation étroite limitera le bassin d’acheteurs potentiels.
Les prêteurs préfèrent une clause d’utilisation extrêmement large, telle qu’une clause accordant le pouvoir d’utiliser la propriété à « toute fin légitime ». Au minimum, la clause d’utilisation doit être suffisamment large pour permettre la plupart (sinon toutes) des utilisations qui pourraient être raisonnablement prévues compte tenu de la taille, de l’emplacement et de la nature du terrain. Si le bailleur dispose d’un droit de consentement, celui-ci devrait être fortement restreint et étroitement applicable (en d’autres termes, le bailleur ne devrait pouvoir refuser son consentement que pour une catégorie étroite d’éléments).

Un bailleur foncier préoccupé par certaines utilisations devrait inclure une liste des utilisations interdites dans le protocole de bail. Voici un exemple du type de liste que l’on voit souvent dans le cadre de la location au sol de commerces de détail :
Une librairie de type adulte ou tout autre établissement vendant, louant, affichant ou exposant du matériel pornographique ou obscène (notamment : des magazines, des livres, des films, des vidéos, des photographies ou des jouets dits (sexuels) sexuellement explicites) ou offrant des divertissements ou des activités de type adulte (y compris, sans s’y limiter, toute exposition ou activité de nature variée impliquant, exposant ou représentant des thèmes sexuels, de la nudité ou des actes obscènes);

Un établissement d’encaissement de chèques ou de « prêt sur salaire » ou un salon de massage ;

Un terrain de maisons mobiles ou de caravanes, un camp de travail, un parc à ferrailles ou un parc à bestiaux;
Une installation de ferraille, un remblai, une décharge d’ordures, une station de transfert d’ordures ou toute autre installation de ce genre pour le dépôt, l’élimination, l’incinération ou la réduction d’ordures;

Une installation d’assemblage, de fabrication, industrielle, de distillation, d’affinage, de placage ou de fonte ; ou
Un établissement vendant des accessoires de drogues illicites.

3 Dispositions relatives aux accidents et aux condamnations

a. Casualty

Comme pour le financement garanti par un titre en fief, le prêteur conservera un contrôle direct sur le produit de l’assurance de l’emprunteur. Cela peut aller à l’encontre de la clause type du propriétaire, qui prévoit souvent un certain niveau de participation du propriétaire à l’assurance du locataire ou, à tout le moins, la désignation du propriétaire comme assuré supplémentaire sur la police d’assurance générale du locataire. Il faut s’attendre à ce que le prêteur exige que le bail foncier accorde expressément au prêteur le droit de participer à l’ajustement des pertes et au règlement d’un sinistre. Il est plus probable, dans les scénarios de bail foncier, que le prêteur voudra que le produit de l’assurance soit appliqué au prêt plutôt qu’à la restauration, surtout si le sinistre survient vers la fin de la durée du bail foncier.
Le prêteur peut également exiger que le bail foncier prévoie que ni le bailleur foncier ni le locataire foncier n’auront le droit de résilier le bail foncier en cas de sinistre, sauf avec le consentement du prêteur.

b. Condamnation

Le prêteur exigera probablement aussi un droit de participation à la procédure de condamnation. Comme pour le produit des sinistres, le bail foncier devrait prévoir que (a) le prêteur reçoit l’indemnité de condamnation jusqu’à concurrence du solde impayé du prêt, et (b) le bail foncier ne peut être résilié que lorsque le prêteur a reçu un produit suffisant pour rembourser le prêt.

Si l’indemnité de condamnation n’est pas suffisante pour rembourser le prêt, le bail devrait se poursuivre jusqu’à ce que le prêt ait été remboursé en totalité.

4. Hypothèques sur les droits

Les baux fonciers finançables interdisent souvent au bailleur foncier d’accorder toute hypothèque sur les droits ou de subordonner le bail foncier à tout financement garanti par les droits.
Les preneurs à bail foncier et les prêteurs devraient envisager de prendre certaines mesures pour s’assurer qu’il n’existe aucune hypothèque sur les frais avant son bail foncier, y compris l’obtention d’une police d’assurance titre et l’enregistrement d’un mémorandum du bail foncier. S’il existe une hypothèque en fief, le créancier hypothécaire acceptera souvent de conclure une entente de subordination, de non-perturbation et de saisie ( » SNDA « ) en vertu de laquelle le créancier hypothécaire du bailleur accepte de ne pas déranger le locataire du sol si l’hypothèque en fief est saisie.

Le prêteur du bail foncier devrait avoir un intérêt de première priorité dans le revenu des sous-locataires du locataire du sol. Naturellement, le prêteur exigera des cessions standard et des SNDA de ces sous-locataires.

5. Droit d’hypothéquer le domaine loué

Pour être finançable, le bail foncier devrait inclure le droit du preneur à bail foncier d’hypothéquer le domaine loué sans obtenir le consentement du bailleur foncier, couplé au droit du prêteur de faire valoir ses droits en vertu de l’hypothèque du domaine loué en utilisant le bail foncier comme garantie, y compris l’acquisition du domaine loué du preneur à bail foncier dans la propriété par forclusion, acte tenant lieu de forclusion ou autrement.
Cela devrait être couplé à la vente du domaine à une tierce partie, encore une fois sans le consentement du bailleur.

Le bailleur du sol pourrait envisager d’imposer certaines limites au type d’entité qui peut détenir l’hypothèque du bail foncier. Il ne devrait pas s’agir d’une voie pour le subterfuge du locataire, qui fait appel à une société affiliée ou à un  » prêteur  » ayant moins de lien de dépendance dans le but de contourner un défaut de paiement de bail autrement ordinaire. Envisagez de limiter ce droit aux prêteurs institutionnels. Envisagez également de limiter la participation ou la syndication aux cas où le prêteur initial conserve le contrôle du prêt.

6. Défaut et droits de remédier

Un bail foncier est un bail. A un moment donné, le propriétaire aura le droit de déclarer un défaut et d’utiliser la procédure d’expulsion de son état pour récupérer la possession de la propriété. Cependant, une caractéristique omniprésente des baux fonciers est un mécanisme donnant au prêteur la possibilité de maintenir le bail foncier en vigueur si le locataire foncier est en défaut. Le bail foncier exige généralement que le bailleur foncier remette simultanément tout avis de défaut au preneur foncier et au prêteur, et il devrait prévoir expressément qu’aucun avis du bailleur foncier au preneur foncier ne sera considéré comme efficace s’il n’est pas remis simultanément au prêteur.
Certains prêteurs demandent également un deuxième avis après que le preneur à bail foncier n’a pas réussi à remédier au défaut sous-jacent, bien que les bailleurs s’opposent légitimement à ce concept au motif que les prêteurs ne devraient pas obtenir « deux morsures de la pomme ».

7. Nouveau bail

L’incapacité d’éliminer chaque droit de résiliation d’un bail foncier est problématique pour tout prêteur. À titre de protection supplémentaire dans le cas où le bail foncier est résilié avant sa date d’expiration, un bail foncier finançable peut également contenir des dispositions exigeant que le bailleur foncier conclue un nouveau bail foncier avec le prêteur aux mêmes conditions que le bail foncier initial et qui serait en vigueur pour le reste de la durée du bail foncier initial. Bien qu’il s’agisse d’une solution imparfaite, elle préserve une certaine capacité du prêteur à réaliser la valeur de sa garantie.

8. Options de renouvellement/extension

Bien que la structure préférée soit que la durée du bail survive à l’échéance du financement, si le bail foncier expire avant l’échéance du financement du bail foncier, le prêteur peut exiger l’existence d’options de renouvellement/extension couplées à un certain niveau de protection du bailleur foncier, comme un avis du propriétaire pour déclencher une exigence d’exercice, ou un exercice automatique en l’absence d’un avis de non-exercice du locataire.

C’est un piège potentiel. Souvent, les prêteurs s’appuient sur le libellé exigeant un avis du bailleur du sol avant que ce dernier ne résilie le bail. Toutefois, en vertu de la loi de nombreux États, une option ne constitue pas un droit immobilier acquis tant qu’elle n’a pas été dûment et correctement signée par le preneur à bail foncier. Si le locataire du sol dans une telle juridiction n’exerce pas l’option, le bail expire par ses propres termes. Dans ce cas, le propriétaire ne « résilie » pas le bail lorsqu’il cherche à récupérer les locaux loués.

Pour cette raison, les prêteurs de bail foncier insisteront sur une structure qui empêche la perte accidentelle d’une option, comme l’exigence d’un avis au locataire et au prêteur par le propriétaire avant qu’un bail puisse expirer. Le concept de base est qu’il doit être impossible de perdre le bail par inadvertance ou par erreur.

9. Clause anti-fusion

Si le preneur à bail foncier acquiert l’intérêt en fief dans la propriété, on peut soutenir que le domaine à bail et le domaine en fief ont fusionné ensemble (c’est-à-dire que le domaine moindre (le domaine à bail) a été absorbé dans le domaine plus grand (le domaine en fief)), ce qui entraîne l’extinction du bail foncier. Si un bail foncier donne au preneur à bail foncier une option d’acquisition de l’intérêt de propriété sous-jacent dans la propriété, un prêteur potentiel de bail foncier exigera très probablement que le bail foncier contienne une disposition interdisant spécifiquement la fusion de la tenure à bail et des intérêts de propriété dans la propriété afin de préserver sa sûreté dans le bail foncier.

10. Modifications du loyer foncier

Parce que la plupart des baux fonciers ont de longues durées, les bailleurs fonciers exigent souvent des clauses d’ajustement du loyer dans le bail foncier pour assurer que le loyer foncier restera une approximation de la juste valeur locative du marché des locaux loués pendant toute la durée du bail.
Les prêteurs, qui par nature recherchent la certitude, examinent de près de telles dispositions, et le résultat est que moins les augmentations potentielles de loyer sont quantifiables et plus elles sont périodiques, plus la souscription du prêt est rigoureuse. Les prêteurs peuvent être plus disposés à financer des baux fonciers contenant des indexations de loyer si les augmentations de l’indice sont plafonnées et limitées à des périodes de cinq ans. Une augmentation à  » cliquet « , qui ne protège pas le preneur à bail foncier contre les ralentissements économiques, peut être plus acceptable pour un prêteur si elle est basée sur un pourcentage plus faible des loyers totaux et un plus grand nombre d’années.

11. Certificats d’estoppel/SNDA

Un preneur à bail foncier qui prévoit chercher un financement par bailhold serait bien servi en obtenant au moins une disposition exigeant que le bailleur foncier fournisse un certificat d’estoppel à un créancier hypothécaire par bailhold de temps à autre.

En plus d’obtenir les assurances habituelles du bailleur foncier (le bail foncier est en vigueur, aucune des parties n’est en défaut en vertu de celui-ci, etc.), un prêteur peut tenter d’utiliser un certificat d’estoppel pour obtenir le consentement du bailleur foncier à des dispositions de protection du créancier hypothécaire qui ne figurent pas dans le bail foncier. ), le prêteur peut tenter d’utiliser un certificat d’estoppel pour obtenir le consentement du bailleur du sol à des dispositions de protection du créancier hypothécaire qui ne figurent pas dans le bail foncier. Par exemple, le bailleur du sol peut déclarer et garantir au prêteur dans un certificat d’estoppel que, nonobstant toute disposition du bail foncier, le consentement écrit du bailleur du sol ne sera pas nécessaire pour permettre au prêteur de faire valoir ses droits en vertu des documents de prêt du bail ou d’obtenir la possession du bien loué par forclusion. En plus de l’estoppel, le prêteur du preneur à bail foncier devrait envisager, dans les circonstances appropriées, la SNDA entre le preneur à bail foncier, le bailleur foncier et le créancier hypothécaire en fief.

Dans ma pratique, j’ai utilisé le processus SNDA/estoppel du bailleur foncier pour modifier le bail foncier, les modifications ne s’appliquant que pendant que le financement est en cours.