Les propriétaires d’entreprise ont une assurance pour protéger leurs actifs commerciaux en cas de perte de responsabilité ou d’accident. Ils créent des entités commerciales – SARL ou sociétés – pour protéger leurs biens personnels. Il est tout à fait logique qu’ils veuillent également protéger les services et les produits de l’entreprise contre la concurrence déloyale d’un ancien employé.
Les accords de non-concurrence et autres « clauses restrictives » sont des accords contractuels par lesquels un employé s’engage à ne pas concurrencer l’entreprise d’un employeur pendant son emploi ou pendant une période déterminée et dans un lieu déterminé après son emploi. Ils sont votre moyen d’empêcher les employés, les entrepreneurs, les titulaires de licences et les distributeurs d’apprendre votre entreprise à vos frais, puis de devenir votre concurrent direct.
Si vos employés quittent seulement pour ouvrir une nouvelle boutique en connaissant vos prix, vos clients et votre façon de faire des affaires, ils obtiennent un avantage concurrentiel injuste – pour lequel vous avez payé !
Les accords de non-concurrence et autres clauses restrictives prennent quatre formes principales :
- Accords de non-concurrence qui interdisent les activités commerciales concurrentes.
- Les accords de non-sollicitation qui interdisent le marketing et la vente à vos clients.
- Les accords de non-piratage qui interdisent de solliciter vos employés et vos fournisseurs.
- Les accords de non-divulgation qui interdisent la divulgation et l’utilisation des informations secrètes de votre entreprise.
Certaines généralités s’appliquent à toutes les entreprises, mais les accords de non-concurrence ne peuvent pas être vraiment efficaces, et peuvent même être jugés inapplicables, si une approche unique est adoptée. Vous pouvez (et devez) adapter votre accord pour protéger votre entreprise.
Un mauvais choix, Corp.
ABC Corp. (pas son vrai nom) vendait et installait des produits industriels qui étaient fabriqués à l’étranger. M. Jones (ce n’est pas son vrai nom) était un directeur commercial expérimenté d’une autre industrie. Il a affirmé qu’il pouvait développer considérablement l’entreprise ABC. Le propriétaire a été convaincu et a embauché M. Jones.
Dans le cadre du processus normal d’embauche, on a présenté à M. Jones un accord de non-concurrence à signer. Il a refusé, mais ABC a quand même embauché M. Jones.
Le propriétaire d’ABC a enseigné à M. Jones les activités d’ABC Corp., lui a montré les processus de prospection et de vente d’ABC, l’a présenté au représentant américain du fabricant et lui a donné la liste des clients d’ABC. Mais six mois seulement après avoir rejoint ABC, M. Jones a démissionné pour saisir » une autre opportunité « .
Pendant que le propriétaire d’ABC cherchait son remplaçant, un client de longue date d’ABC a cessé d’acheter chez eux. Bientôt, d’autres ont fait de même. Peu de temps après, le fabricant étranger a mis fin à sa relation avec ABC. Dans les trois mois suivant le départ de M. Jones, ABC était à genoux et a dû licencier la plupart de ses employés.
Que s’est-il passé ? Des intérêts commerciaux non protégés et une concurrence déloyale.
Une fois que M. Jones a appris le fonctionnement d’ABC (tout en recevant son salaire et ses avantages d’ABC), il a créé sa propre entreprise, est devenu un représentant direct du fabricant et a commencé à solliciter directement les clients d’ABC. Avec très peu de frais généraux, M. Jones a pu faire une offre inférieure à celle d’ABC Corp. ABC ne pouvait tout simplement pas être compétitif à ces prix.
La simple erreur : Permettre à un employé clé d’être employé sans clause restrictive.
La loi actuelle sur les non-concurrences
Jusqu’en 1996, les accords de non-concurrence étaient généralement considérés comme des restrictions inappropriées du commerce en Floride. Cependant, en 1996, la loi sur la non-concurrence a été entièrement réécrite et aucune modification substantielle n’a été apportée à ce jour. La Floride a une loi de non-concurrence très favorable à l’employeur et les préceptes de base sont assez simples. Cependant, il est important de comprendre les normes juridiques et les considérations d’application afin de ne pas se retrouver avec un accord qui ne vaut pas le papier sur lequel il est imprimé.
Selon la loi actuelle de la Floride (F.S. §542.335), les clauses restrictives sont acceptables et exécutoires tant qu’elles répondent à certaines exigences :
- L’accord doit être écrit et signé par l’employé ou le contractant.
- L’entreprise doit prouver qu’elle protège un intérêt commercial légitime tel que les secrets commerciaux, les informations confidentielles, les relations avec les clients, le fonds de commerce ou la formation spécialisée.
- La restriction doit être d’une durée raisonnable. Les délais changent en fonction du type de relation que la personne entretient avec votre entreprise. Pour les employés ou les entrepreneurs indépendants, une période de restriction de 6 mois ou moins est raisonnable mais plus de 2 ans est déraisonnable. Entre 6 mois et 2 ans, il y a une zone grise qui est un terrain de bataille pour les litiges.
- La restriction doit aussi être raisonnable géographiquement. Elle ne peut s’appliquer que dans les zones où vous exercez votre activité ou avez commencé à vous développer. Si vos relations avec les clients sont locales, une restriction dans plusieurs comtés de la région est probablement raisonnable, mais pas dans tout le pays.
- La restriction doit être liée à votre type d’activité. Disons que vous vendez des logiciels de facturation aux dentistes, votre restriction sera généralement un logiciel de gestion de cabinet ou même un logiciel de gestion de cabinet médical. Mais, votre restriction ne peut pas concerner tous les logiciels. De plus, assurez-vous de prévoir un fourre-tout au cas où votre entreprise changerait.
Maladies courantes avec les accords de non-concurrence
Malgré le fait que les accords de non-concurrence sont généralement exécutoires, de nombreux employeurs se retrouvent dans des situations difficiles lorsque vient le temps d’appliquer un accord de non-concurrence. Nous examinerons ci-dessous certaines des erreurs les plus courantes que les propriétaires d’entreprises et les employeurs commettent lorsqu’ils traitent des accords de non-concurrence.
Un problème « légitime »
Lorsqu’elles naviguent dans la disposition sur « l’intérêt commercial légitime », trop d’entreprises font échouer leurs accords de non-concurrence. Une grande partie du contentieux et de la jurisprudence sur les accords de non-concurrence a porté exactement sur cette question : Qu’est-ce qu’un intérêt commercial légitime ?
La loi elle-même ne limite pas les intérêts commerciaux acceptables à ceux qui sont explicitement énumérés dans la loi. Les faits et les circonstances de l’affaire doivent être utilisés pour déterminer ce qui compte comme un intérêt commercial légitime.
Par exemple, la Cour suprême de Floride a récemment statué dans White v. Mederi Caretenders Visiting Services of Southeast Florida, LLC, 226 So. 3d 774 (2017) que les sources de référence ne sont pas exclues de l’intérêt commercial légitime puisque « la loi n’a jamais été conçue pour être une liste exhaustive. »
Cela signifie-t-il que vos sources de référence sont des intérêts commerciaux légitimes pour un accord de non-concurrence ? Pas nécessairement. La décision de la Cour suprême a réaffirmé la nécessité pour les tribunaux de première instance de juger au cas par cas si quelque chose était un intérêt commercial légitime.
Cela signifie que vos intérêts commerciaux légitimes doivent être identifiés aussi précisément que possible pour garantir que, si un litige est nécessaire, votre accord de non-concurrence sera jugé exécutoire.
Tout le monde et sa maman
Pour qu’un accord de non-concurrence restreigne un employé, cet employé doit effectivement être en mesure de perturber votre entreprise. En d’autres termes, un employé doit être au courant de ce que vous avez identifié comme étant vos intérêts commerciaux légitimes si vous voulez le lier par un accord de non-concurrence.
Certains employeurs feront signer un accord de non-concurrence à chaque employé, quel que soit son statut ou sa position dans l’entreprise. Cela dit au tribunal l’une des deux choses suivantes :
- Vous jouez rapidement et lâchement avec vos intérêts commerciaux légitimes parce que chaque employé de votre entreprise a accès à des informations commerciales vraiment exclusives, du poste le plus basique au personnel le plus haut placé, ou
- Ce que vous avez appelé des intérêts commerciaux légitimes n’étaient vraiment pas si « légitimes » si chaque employé y a accès.
Dans un cas comme dans l’autre, un accès aussi généralisé à des informations supposées protégées remet en question la légitimité de votre intérêt commercial légitime et limite la probabilité d’applicabilité.
Eviter ce problème est facile. Tout d’abord, vous devez définir de manière précise et spécifique le ou les intérêts commerciaux légitimes que vous souhaitez voir protégés par les accords de non-concurrence. La documentation est essentielle à cet égard.
Deuxièmement, lorsque vous avez identifié les intérêts commerciaux légitimes, vous identifiez ensuite les employés de la structure de votre entreprise qui auront accès à ces informations. Ces employés clés, et seulement ces employés clés, devraient être liés par des accords de non-concurrence.
Everybody Else v. Florida
Comme je l’ai dit plus haut, les lois de non-concurrence diffèrent d’un État à l’autre, et la Floride a une loi de non-concurrence très pro-employeur. D’autres États, comme la Californie, sont à l’autre extrême du spectre et n’autorisent pas du tout les accords de non-concurrence, sauf dans le contexte des ventes d’entreprises.
Lorsqu’une entreprise fait des affaires dans plusieurs États, elle inclura dans ses contrats une disposition de « choix de la loi » ou de « lieu », qui dit que, si un litige survient, il aura lieu à l’endroit de son choix.
Le problème est que les tribunaux d’un certain nombre d’États – New York, l’Illinois, l’Alabama et la Géorgie – ont refusé d’appliquer la clause de choix de la loi en raison du parti pris pro-employeur de la loi de non-concurrence de la Floride.
Dans l’affaire Brown & Brown, Inc. v. Johnson, 34 N.E. 3d 357 (2015), la cour d’appel de New York a qualifié la loi de non-concurrence de la Floride de « vraiment odieuse ». En 2001, un tribunal de l’Alabama a jugé que la loi de non-concurrence de la Floride était contraire à l’ordre public de l’Alabama et que la loi de l’Alabama s’appliquerait dans cette affaire au lieu de la loi de la Floride. Des résultats similaires ont été obtenus en 2008 en Illinois et en 2012 en Géorgie : La loi de non-concurrence de Floride a été jugée contraire à l’ordre public et la loi locale a été appliquée dans le procès.
Dans chacun de ces cas, les tribunaux ont pointé le même coupable : F.S. §542.335 (1)(g)(1). Ce paragraphe de la loi sur la non-concurrence dit que pour déterminer l’applicabilité d’une clause restrictive, le tribunal ne tiendra pas compte des difficultés économiques ou autres impacts que l’accord pourrait avoir sur l’employé.
Si vous aurez des employés en dehors de la Floride avec lesquels vous aurez des accords de non-concurrence liés par des dispositions de choix de loi à la Floride, cette question pourrait se poser pour vous aussi. Les tribunaux d’autres États sont souvent réticents à appliquer la loi de la Floride sur les accords de non-concurrence en raison de l’accent mis sur les intérêts de l’employeur dans la loi.
Cela signifie que vous devez être très prudent dans votre construction des accords s’ils sont destinés aux employés interétatiques. De toute évidence, l’utilisation d’un modèle de contrat gratuit ou d’un formulaire à remplir à partir d’un service juridique en ligne comme LegalZoom ou RocketLawyer ne donnera pas lieu à des accords de clause restrictive soigneusement élaborés en tenant compte de votre entreprise spécifique.
La cohérence est essentielle… et coûteuse !
Comme d’autres clauses restrictives, la force d’un accord de non-concurrence dépend en partie de la capacité et de la volonté d’une entreprise de l’appliquer. Faire cela prend du temps et des ressources pour les avocats et des litiges potentiellement coûteux. En outre, la cohérence est essentielle pour garantir que vos accords conservent leur caractère exécutoire.
Les petites entreprises ou les startups négligent parfois le besoin de cohérence lorsqu’elles décident de faire signer des accords de non-concurrence à leurs employés. Ces entreprises peuvent avoir plus de mal à trouver les ressources nécessaires pour poursuivre les accords de non-concurrence de manière cohérente.
N’oubliez pas que si un accord de non-concurrence est en place et qu’une violation se produit, quelles que soient les circonstances dans lesquelles l’employé a quitté votre entreprise, le fait de ne pas prendre de mesures peut exposer les futures tentatives d’application à des accusations de représailles ou de discrimination.
De plus, une entreprise avec un historique cohérent d’application de non-concurrence peut potentiellement prévenir les litiges en notifiant rapidement un employeur qui débauche votre employé de l’accord de non-concurrence.
Protégez votre maison
Votre entreprise peut et devrait se protéger contre la perte d’intérêts commerciaux légitimes qui pourraient nuire à l’entreprise en mettant en œuvre des accords de non-concurrence. Ces accords sont spécifiquement prévus par la loi de Floride, et les employeurs ont une marge de manœuvre assez large dans ce que l’accord peut dire. Les clauses restrictives sont un outil légitime et efficace pour protéger votre entreprise et le gagne-pain de vos employés. Votre accord doit être soigneusement rédigé pour répondre aux exigences légales ainsi qu’aux besoins particuliers de votre entreprise.
Cependant, les employeurs qui ne prennent pas soin de construire correctement leurs accords de non-concurrence avec les conseils d’un conseiller juridique professionnel découvrent souvent que leurs accords sont inapplicables. Non seulement vous perdrez le temps et l’argent consacrés au litige pour faire appliquer l’accord de non-concurrence, mais vous perdrez également tous les aspects de votre entreprise que vous essayiez de protéger en premier lieu.