Grundlagen des Erbbaurechts – Was ein Erbbaurecht auszeichnet und warum

Mai 01, 2018

Grundlagen des Erbbaurechts
Erbbaurechte, bei denen ein gewerblicher Bauträger ein Grundstück pachtet und seine Verbesserungen auf dem gepachteten Grundstück errichtet, werden seit langem als Instrument für die Entwicklung von Gewerbeimmobilien genutzt. Langfristige Erbpachtverträge für öffentliches Eigentum sind auch zu einem Hauptinstrument staatlicher und quasi-staatlicher Einrichtungen geworden, um Betriebseinnahmen zu erzielen und gleichzeitig das Eigentum an wertvollen Vermögenswerten zu bewahren.

Erschließungsunternehmen und Immobilieneigentümer wählen diese Struktur aus einer Vielzahl von Gründen. Aus der Sicht eines Bauträgers ermöglicht ein Erbbaurecht dem Bauträger, das Recht zu erhalten, das Land zu nutzen und zu besetzen, ohne dass er im Voraus viel Geld investieren muss. Aus der Sicht des Grundstückseigentümers wird ein Einkommensstrom aus dem Grundstück generiert, ohne dass er die Zeit und das Kapital investieren muss, die für den Bau von Verbesserungen erforderlich sind, und das Eigentum an dem Grundstück für die künftige Nutzung bewahrt.

Die derzeitige Verfügbarkeit von Kapital für jede Art von Immobilientransaktion ist begrenzt. Mit der Kreditverknappung haben sich die Kreditgeber von Commercial Mortgage Backed Securities (CMBS) generell aus dem Markt zurückgezogen.

Da sich die Immobilienkonjunktur jedoch normalisiert, könnte die Finanzierung durch Erbbaurechtshypotheken wieder zu einer praktikablen Finanzierungstechnik für Immobilienentwickler werden. Vor diesem Hintergrund müssen Immobilienentwickler und -eigentümer, die die Vor- und Nachteile des Erbbaurechts abwägen, sich darüber im Klaren sein, dass die erfolgreiche Entwicklung von Gewerbeimmobilien im Rahmen einer Erbbaurechtsstruktur zu einem großen Teil davon abhängt, ob das Erbbaurecht die Erwartungen des Kreditgebers in Bezug auf die Übernahme des Erbbaurechtsrisikos erfüllt.

Der Markttrend zur Finanzierung ohne Rückgriffsrecht erschwert diese Aufgabe. Anstatt diese Risiken auf den Kreditnehmer abzuwälzen, müssen sich die Kreditgeber ausschließlich auf ein Pfandrecht an den Erbbaurechtsanteilen des Erbbaurechtsnehmers verlassen. Daher kann der Erfolg eines Erbbaurechtsprojekts davon abhängen, ob es dem Projektentwickler gelingt, kreditgeberfreundliche Zugeständnisse vom Gebühreneigentümer zu erhalten.

Großunternehmen oder andere große Franchiseunternehmen im Lebensmittel- oder Einzelhandelsbereich verfügen in der Regel über Erfahrung und Erfahrung mit Erbbaurechten. Oftmals gehen sie an die Verhandlungen auf der Grundlage eines von ihnen selbst erstellten Formulars heran, das gut mit dem Schutz des Erbbaurechtsnehmers und des Kreditgebers abgestimmt ist. Ihre Erbbaurechtsverträge enthalten in der Regel bestimmte, häufig verwendete Merkmale. Käufer von Immobilien, die Gegenstand eines bestehenden Erbbaurechts sind, insbesondere von Lebensmittelgeschäften oder Einkaufszentren mit nationalen oder regionalen Franchise-Nutzern, sollten davon ausgehen, dass das Erbbaurecht wahrscheinlich diese Merkmale enthält, und sollten den Titel sorgfältig prüfen, um festzustellen, ob sie vorhanden sind.

I. EINFÜHRUNG – WAS UNTERSCHIEDET EIN ERDLEIHEN UND WARUM

Was unterscheidet ein „Erbbaurecht“ von einem gewöhnlichen Immobilienpachtvertrag? Wie bei einem gewöhnlichen Mietvertrag zahlt der Mieter oder Pächter bei einem Erbbaurecht eine Miete an den Vermieter oder Verpächter und erhält im Gegenzug ein Recht auf Besitz und Nutzung des Grundstücks für den Zeitraum, der durch die Miete abgedeckt ist. Wie bei einem gewöhnlichen Pachtvertrag ist der Pachtzins in der Regel in regelmäßigen Abständen, in der Regel monatlich, zu zahlen. Schließlich hat der Vermieter wie bei einem gewöhnlichen Mietvertrag die Möglichkeit, den Mieter des Grundstücks bei Nichtzahlung des Mietzinses zu entlassen.

Doch so wie die Leasingbranche gewerbliche Mietverträge in Kategorien wie „netto“, „brutto“, „full service“ usw. unterteilt, gibt es einige allgemein anerkannte Parameter, die mit dem Mietvertrag verbunden sind,

Erstens handelt es sich bei einem Erbbaurecht in der Regel entweder um unbebautes Land oder um Land mit Verbesserungen, die der Vermieter nicht in ihrem jetzigen Zustand zu erhalten beabsichtigt – entweder ein vollständiger „Abriss“ oder eine so umfassende Renovierung, dass die vorhandenen Verbesserungen im Wesentlichen in etwas Neues umgewandelt werden.

Zweitens ist ein Erbbaurecht in der Regel so strukturiert, dass der Mieter auf dem Land eine wesentliche Verbesserung für seine eigene Nutzung entwickelt oder errichtet. Während der Laufzeit des Erbbaurechts ist der Pächter in der Regel Eigentümer der Verbesserungen und schreibt diese ab. Am Ende der Laufzeit können die Einbauten in das Eigentum des Eigentümers übergehen, oder der Pächter muss sie entfernen.

Drittens, und das ist wahrscheinlich am wichtigsten, haben Erbbaurechte in der Regel eine recht lange Laufzeit. Historisch gesehen hatten viele Erbbaurechte eine Laufzeit von 99 Jahren.

Wenn man von den einzelnen Details absieht, ist der übergreifende Aspekt, der ein Erbbaurecht auszeichnet, eine Struktur, die den Erbbauberechtigten in vielerlei Hinsicht in eine ähnliche Position wie einen Grundstückseigentümer versetzt.

A. Laufzeit

Da der Pächter im Rahmen eines Erbbaurechts in der Regel Verbesserungen auf dem gepachteten Grundstück vornehmen wird, muss die Laufzeit des Erbbaurechts notwendigerweise mindestens so lang sein, dass der Erbbauberechtigte die Kosten für diese Verbesserungen über einen sinnvollen Zeitraum amortisieren kann, wobei „sinnvoll“ lang genug ist, um ausreichende Einnahmen aus den Verbesserungen zu erzielen, um sie zu bezahlen und auf der Grundlage vorsichtiger Einkommens- und Kostenprognosen eine wirtschaftlich angemessene Rendite zu erzielen. Wie wird dies bestimmt? In der Vergangenheit hatten viele Erbpachtverträge eine Laufzeit von 99 Jahren. Es gibt verschiedene Erklärungen dafür, warum dies der Fall ist. Im Allgemeinen scheint es sich um eine Tradition zu handeln, die aus dem britischen Gewohnheitsrecht übernommen und in das Recht vieler Staaten eingefügt wurde.

Es gab eine Reihe von Problemen, die mit diesen längerfristigen Erbpachtverträgen auftraten, von denen einige im Folgenden erörtert werden.

Moderne Erbpachtverträge haben im Allgemeinen keine Laufzeit von 99 Jahren. Vielmehr wird die Laufzeit eines modernen Erbbaurechts in Abhängigkeit von den Kosten der auf dem Grundstück entstehenden Anlage und ihrer beabsichtigten Nutzung festgelegt. Für diesen Prozess gibt es zwei Gründe. Erstens muss der Erbbaurechtsnehmer, wie bereits erwähnt, in der Lage sein, die Kosten für die Verbesserung zu amortisieren und eine angemessene Rendite zu erzielen. Zweitens, wenn der Erbpächter eine Finanzierung erhalten hat, möchte der Kreditgeber, dass die Laufzeit lang genug ist, um die Finanzierung vollständig zu tilgen, mit etwas zusätzlicher Zeit für den Fall, dass der Kreditgeber das Erbbaurecht zwangsversteigern und verkaufen muss.

Die Laufzeit wird in den meisten Fällen durch die vom Erbpächter erhaltene Finanzierung bestimmt. Im Allgemeinen verlangt ein Kreditgeber, der ein Erbbaurecht als Sicherheit akzeptiert, dass die Laufzeit des Erbbaurechts 5 oder vielleicht 10 Jahre über die Fälligkeit der Finanzierung hinausgeht.

Große Erbbaurechtsverträge haben oft eine anfängliche Laufzeit von 40 Jahren, plus Optionen, die es dem Erbbaurechtsnehmer ermöglichen, weit darüber hinaus zu gehen. In Anbetracht der Höhe der Anfangsinvestition sind 40 Jahre wahrscheinlich die Mindestzeit, die erforderlich ist, um die Verbesserungen zu bezahlen und einen angemessenen Gewinn zu erzielen.

Fast-Food-Pachtverträge, wie z. B. McDonald’s, El Pollo Loco usw., können eine anfängliche Laufzeit von eher 20 Jahren haben.

Nachfolgend finden Sie eine typische Laufzeitklausel für einen Erbpachtvertrag: Lease Term. Die Laufzeit dieses Mietvertrags (die „Mietvertragslaufzeit“, die „Laufzeit“ und/oder die „anfängliche Laufzeit“) beginnt am Tag des Inkrafttretens, wie in Abschnitt _____ definiert, und endet am letzten Tag des Monats, der vierzig (40) Jahre nach dem Datum des Mietbeginns, wie in Abschnitt _______ unten definiert, liegt. Die Begriffe „Laufzeit“ und „Mietvertragslaufzeit“ schließen auch Verlängerungslaufzeiten ein, wie sie in Abschnitt 2.5 unten definiert sind, wenn es der Kontext vernünftigerweise erfordert.

B. Rechte und Pflichten des Vermieters und des Mieters

Grundstücksmietverträge enthalten die üblichen Pflichten eines jeden Mietvertrages, wie z. B. die Zahlung des Mietzinses durch den Mieter und die Übergabe des Eigentums durch den Vermieter.

Die Einbauten auf dem Grundstück gehören während der Laufzeit des Erbbaurechts dem Erbbaurechtsnehmer und stehen unter seiner Kontrolle, aber sie gehören entweder dem Erbbaurechtsgeber oder müssen gemäß den Bestimmungen des Erbbaurechts nach Ablauf des Erbbaurechts entfernt werden.

Im Allgemeinen ist der Erbbaurechtsnehmer allein für alle Sorgfaltspflichten in Bezug auf das Grundstück verantwortlich, einschließlich der Beantragung und Einholung von Genehmigungen und anderen Zulassungen bei den zuständigen Behörden für die Entwicklung seiner Verbesserungen. Da der Erbbaurechtsgeber Eigentümer des Grundstücks ist, verlangen die meisten Erbbaurechtsverträge, dass der Erbbaurechtsgeber mit dem Erbbaurechtsnehmer in diesem Prozess zusammenarbeitet. Hier ist eine typische Kooperationsklausel:

Um den Mieter bei der Erfüllung der behördlichen Anforderungen für den Bau und den Betrieb der vom Mieter geplanten Einzelhandelsverbesserungen zu unterstützen, wird der Vermieter alle Anträge, Abweichungen oder Anfragen ausfüllen und einreichen, die für den Eigentümer der vermieteten Räumlichkeiten notwendig sind oder von ihm verlangt werden, und er wird alle Informationen zur Verfügung stellen, die dem Vermieter bekannt sind oder sich in seinem Besitz befinden und die bei der Vervollständigung von Anträgen, Einreichungen oder Anfragen an die Behörden, die für die vermieteten Räumlichkeiten zuständig sind, notwendig oder nützlich sein können. Der Vermieter wird mit dem Mieter bei der Beschaffung von klärenden Informationen und Unterlagen im Namen des Mieters zusammenarbeiten.

C. Finanzierbarkeit

Die Tatsache, dass der Erbpächter die Verbesserungen finanziert, erfordert eine Reihe von Merkmalen, die Erbpachtverträgen eigen sind. Ein Kreditgeber, der einem Immobilieneigentümer eine Finanzierung gewährt, nimmt die Immobilie selbst als Sicherheit. Im Falle einer Zwangsvollstreckung kann der Kreditgeber die Immobilie verkaufen. Im Gegensatz dazu kann der Kreditgeber bei einem Erbbaurecht nur das Erbbaurecht des Erbbaurechtsnehmers am Grundstück und das Eigentum des Erbbaurechtsnehmers an den Einbauten auf dem Grundstück als Sicherheit nehmen.

Während bei einem gewöhnlichen Erbbaurecht die Beendigung bei Verzug als normal angesehen wird, schafft die mögliche Beendigung der Sicherheiten des Kreditgebers ein inakzeptables Risiko und macht das Geschäft unfinanzierbar. Um finanzierbar zu sein, muss ein Erbbaurecht daher auf jeden Fall Schutzbestimmungen enthalten, die den Darlehensgeber in die Lage versetzen, Ausfälle zu verhindern oder zu beheben und den Wert des Erbbaurechts für den Verkauf an einen Dritten zu erhalten. Der Grundgedanke ist, dass es im Wesentlichen unmöglich sein muss, das Erbbaurecht aufgrund von Unachtsamkeit oder Irrtum zu verlieren, und dass der Darlehensgeber in jedem Fall der Nichterfüllung benachrichtigt werden muss und die Möglichkeit haben muss, Abhilfe zu schaffen.
Wenn der Pachtvertrag gekündigt wird – z. B. im Falle einer Konkursabweisung durch den Grundverpächter – will der Hypothekengläubiger das Recht haben, automatisch einen neuen Pachtvertrag mit dem Nachfolgeeigentümer abzuschließen, was jedoch unter dem Gesichtspunkt der Priorität problematisch ist. Im Allgemeinen sollte dies kein Problem darstellen, da Abschnitt 365(h) dem Pächter eines Schuldners die Möglichkeit gibt, zwischen der Beendigung des Pachtverhältnisses und der Fortführung des Pachtverhältnisses zu wählen, wenn der Schuldner sein noch nicht abgelaufenes Pachtverhältnis für ein Grundstück ablehnt. Dieses Recht sollte vom Erbbaurechtsnehmer an den Erbbaurechtsgeber in den Darlehensunterlagen abgetreten werden. Siehe jedoch die Erörterung des Falles Qualitech weiter unten zu diesem Thema.

Wenn der Erbbaurechtsnehmer Konkurs anmeldet und das Erbbaurecht ablehnt, kann die Abtretung an den Darlehensgeber gefährdet sein. In diesem Fall ist neben einer Klausel im Erbbaurecht, die eine Aufhebung der Aussetzung vorsieht, oft nur eine Vereinbarung mit dem Erbbaurechtsgeber möglich, wonach der Erbbaurechtsvertrag in Kraft bleibt oder vom Erbbaurechtsgeber neu unterzeichnet wird (was jedoch zu Problemen mit der Priorität führen kann).
Eine Informationsquelle hierzu ist das Fannie Mae-Formular 4326 (Anforderungen an Erbbaurechte). www.fanniemae.com

Auch wenn es sich hierbei eher um eine versicherungstechnische als um eine geschäftliche Frage handelt, sollte es keine Beschränkungen für die Fähigkeit des Erbbaurechtsnehmers geben, sein Erbbaurecht auf der Grundlage des Wertes der zugrundeliegenden Gebühr zu refinanzieren.

Weitere derartige Bestimmungen sind:

1. Title Insurance for Ground Lease Lender

Zurzeit gibt es kein ALTA-Formular speziell für Erbbaurechte, aber die aktuelle ALTA-Eigentümer-Police kann mit einem Vermerk (13-06 = Owner’s Lease Endorsement) (13.01-06 = Lender’s Lease Endorsement) verwendet werden. www.alta.org (Produkte/Policen/Vermerke).

2. Nutzungsklausel

Ein finanzierbares Erbbaurecht muss eine Nutzungsklausel enthalten, die so weit gefasst ist, dass der Darlehensgeber bei einem Verkauf des Erbbaurechts auch dann einen Wert erzielen kann, wenn sich das Geschäft des ursprünglichen Erbbaurechtsnehmers als nicht lebensfähig erweist. Im Falle eines Zahlungsausfalls wird der Kreditgeber das Erbbaurecht veräußern wollen, um Geld für die Tilgung des ausstehenden Betrags zu erhalten. Eine enge Nutzungsklausel schränkt den Kreis der potenziellen Käufer ein.
Die Kreditgeber bevorzugen eine extrem weit gefasste Nutzungsklausel, z. B. eine Klausel, die die Nutzung des Grundstücks für „jeden rechtmäßigen Zweck“ gestattet. Zumindest sollte die Nutzungsklausel so weit gefasst sein, dass sie die meisten (wenn nicht alle) Nutzungen zulässt, die angesichts der Größe, Lage und Art des Grundstücks vernünftigerweise erwartet werden können. Wenn der Verpächter ein Zustimmungsrecht hat, sollte es stark eingeschränkt und eng gefasst sein (mit anderen Worten, der Verpächter sollte die Zustimmung nur für eine enge Kategorie von Gegenständen verweigern können).

Ein Verpächter, der über bestimmte Nutzungen besorgt ist, sollte eine Liste verbotener Nutzungen in die Pachtvereinbarung aufnehmen. Nachstehend ein Beispiel für eine solche Liste, die häufig im Zusammenhang mit der Vermietung von Einzelhandelsflächen zu sehen ist:
Ein Buchladen für Erwachsene oder eine andere Einrichtung, in der pornografisches oder obszönes Material verkauft, vermietet, ausgestellt oder ausgestellt wird (einschließlich, ohne Einschränkung: sexuell explizite Zeitschriften, Bücher, Filme, Videos, Fotografien oder so genanntes (sexuelles) Spielzeug) oder die Unterhaltung oder Aktivitäten für Erwachsene anbieten (einschließlich, ohne Einschränkung, jeglicher Darbietungen oder Aktivitäten, die sexuelle Themen, Nacktheit oder unzüchtige Handlungen beinhalten, ausstellen oder darstellen);

Ein Scheckeinlösungs- oder „Lohnverleih“-Betrieb oder ein Massagesalon;

Ein Wohnmobil- oder Wohnwagenplatz, ein Arbeitslager, ein Schrottplatz oder ein Lagerplatz;
Eine Schrottanlage, eine Mülldeponie, eine Müllumladestation oder eine andere derartige Einrichtung zur Ablagerung, Entsorgung, Verbrennung oder Zerkleinerung von Müll;

eine Montage-, Fertigungs-, Industrie-, Destillations-, Raffinations-, Galvanisierungs- oder Schmelzanlage; oder
eine Einrichtung, die illegale Drogenutensilien verkauft.

3. Bestimmungen über Unfälle und Entschädigungen

a. Unfallversicherung

Wie bei Finanzierungen, die durch Eigentumsrechte gesichert sind, behält der Kreditgeber die direkte Kontrolle über die Versicherungserlöse des Kreditnehmers. Dies kann im Widerspruch zu den Vertragsbedingungen des Vermieters stehen, die oft eine gewisse Beteiligung des Vermieters an der Versicherung des Mieters vorsehen oder zumindest den Vermieter als zusätzlichen Versicherten in der CGL-Police des Mieters benennen. Es ist davon auszugehen, dass der Kreditgeber verlangen wird, dass der Erbbaurechtsvertrag dem Kreditgeber ausdrücklich das Recht einräumt, sich an der Regulierung von Verlusten und an der Begleichung von Schäden aufgrund eines Unfalls zu beteiligen. In Erbbaurechtsszenarien ist es wahrscheinlicher, dass der Darlehensgeber möchte, dass die Versicherungserlöse auf das Darlehen und nicht auf die Wiederherstellung angerechnet werden, insbesondere wenn der Schaden gegen Ende der Laufzeit des Erbbaurechts eintritt.
Der Darlehensgeber kann auch verlangen, dass der Erbbaurechtsvertrag vorsieht, dass weder der Erbbaurechtsgeber noch der Erbbaurechtsnehmer das Recht haben, das Erbbaurecht im Falle eines Unfalls zu kündigen, es sei denn mit Zustimmung des Darlehensgebers.

b. Enteignung

Der Kreditgeber wird wahrscheinlich auch ein Recht auf Teilnahme an Enteignungsverfahren verlangen. Wie bei den Erlösen aus Unfällen sollte der Erbbaurechtsvertrag vorsehen, dass (a) der Darlehensgeber den Enteignungspreis in Höhe der ausstehenden Darlehenssumme erhält und (b) das Erbbaurecht erst gekündigt werden kann, wenn der Darlehensgeber ausreichende Erlöse zur Rückzahlung des Darlehens erhalten hat.

Wenn der Entschädigungsbetrag nicht ausreicht, um das Darlehen zurückzuzahlen, sollte das Erbbaurecht so lange fortgesetzt werden, bis das Darlehen vollständig zurückgezahlt ist.

4. Hypotheken auf das Erbbaurecht

Finanzierbare Erbbaurechtsverträge verbieten es dem Erbbaurechtsgeber häufig, eine Hypothek auf das Erbbaurecht zu gewähren oder das Erbbaurecht einer durch das Erbbaurecht gesicherten Finanzierung unterzuordnen.
Grundpächter und Kreditgeber sollten bestimmte Schritte in Erwägung ziehen, um sicherzustellen, dass vor dem Erbpachtvertrag keine Gebührenhypotheken bestehen, einschließlich des Abschlusses einer Rechtsschutzversicherung und der Eintragung eines Vermerks über den Erbpachtvertrag. Besteht eine Gebührenhypothek, erklärt sich der Hypothekengläubiger häufig bereit, eine Nachrangigkeits-, Nichtstörungs- und Pfändungsvereinbarung („SNDA“) abzuschließen, in der sich der Erbbaurechtsgläubiger verpflichtet, den Erbbaurechtsnehmer nicht zu stören, wenn die Gebührenhypothek zwangsvollstreckt wird.

Der Erbbaurechtsgeber sollte das erstrangige Interesse an den Einkünften von Untermietern des Erbbaurechtsnehmers haben. Natürlich wird der Darlehensgeber von diesen Untermietern Standardabtretungen und SNDAs verlangen.

5. Recht auf Beleihung des Erbbaurechts

Um finanzierbar zu sein, sollte das Erbbaurecht das Recht des Erbbaurechtsnehmers enthalten, das Erbbaurecht ohne Zustimmung des Erbbaurechtsgebers zu beleihen, verbunden mit dem Recht des Darlehensgebers, seine Rechte aus der Erbbaurechtshypothek gegen das Erbbaurecht als Sicherheit geltend zu machen, einschließlich des Erwerbs des Erbbaurechtsanteils des Erbbaurechtsnehmers an der Immobilie durch Zwangsvollstreckung, Urkunde anstelle der Zwangsvollstreckung oder auf andere Weise.
Dies sollte mit dem Verkauf des Grundstücks an einen Dritten verbunden sein, wiederum ohne Zustimmung des Verpächters.

Der Verpächter könnte in Erwägung ziehen, die Art der Einrichtung, die die Erbbaurechtshypothek halten kann, zu beschränken. Es sollte nicht möglich sein, dass der Pächter eine Tochtergesellschaft oder einen nicht marktüblichen „Kreditgeber“ einbringt, um einen sonst üblichen Pachtausfall zu umgehen. Erwägen Sie, dieses Recht auf institutionelle Darlehensgeber zu beschränken. Erwägen Sie auch, die Beteiligung oder Syndizierung auf Fälle zu beschränken, in denen der ursprüngliche Kreditgeber die Kontrolle über das Darlehen behält.

6. Verzug und Heilungsrechte

Ein Erbpachtvertrag ist ein Vertrag. Zu einem bestimmten Zeitpunkt hat der Vermieter das Recht, einen Zahlungsverzug zu erklären und das Räumungsverfahren seines Staates anzuwenden, um den Besitz des Grundstücks wiederzuerlangen. Ein allgegenwärtiges Merkmal von Erbpachtverträgen ist jedoch ein Mechanismus, der dem Kreditgeber die Möglichkeit gibt, den Erbpachtvertrag in vollem Umfang aufrechtzuerhalten, wenn der Erbpächter in Verzug gerät. Der Erbbaurechtsvertrag sieht in der Regel vor, dass der Erbbaurechtsgeber dem Erbbaurechtsnehmer und dem Darlehensgeber gleichzeitig eine Mahnung zukommen lässt, und er sollte ausdrücklich vorsehen, dass keine Mahnung des Erbbaurechtsgebers an den Erbbaurechtsnehmer als wirksam gilt, wenn sie nicht gleichzeitig dem Darlehensgeber zugeht.
Einige Darlehensgeber verlangen auch eine zweite Mahnung, nachdem der Erbpächter den zugrundeliegenden Zahlungsverzug nicht behoben hat, obwohl die Darlehensgeber berechtigterweise gegen dieses Konzept Einspruch erheben, weil sie nicht „zweimal in den Apfel beißen“ sollten.

7. Neuer Pachtvertrag

Die Unmöglichkeit, jedes Kündigungsrecht eines Erbpachtvertrages auszuschließen, ist für jeden Darlehensgeber problematisch. Als zusätzlicher Schutz für den Fall, dass das Erbbaurecht vor seinem Ablaufdatum gekündigt wird, kann ein finanzierbares Erbbaurecht auch Bestimmungen enthalten, die den Erbbaurechtsgeber verpflichten, ein neues Erbbaurecht mit dem Darlehensgeber zu den gleichen Bedingungen wie das ursprüngliche Erbbaurecht abzuschließen, das für die restliche Laufzeit des ursprünglichen Erbbaurechts gilt. Obwohl dies eine unvollkommene Lösung ist, erhält sie dem Kreditgeber die Möglichkeit, den Wert seiner Sicherheiten zu verwerten.

8. Erneuerungs-/Verlängerungsoptionen

Obwohl die bevorzugte Struktur darin besteht, dass die Laufzeit des Pachtvertrags die Fälligkeit der Finanzierung überdauert, kann der Kreditgeber, wenn das Erbbaurecht vor der Fälligkeit der Erbbaurechtsfinanzierung ausläuft, das Vorhandensein von Erneuerungs-/Verlängerungsoptionen in Verbindung mit einem gewissen Schutz des Erbbaurechtsgebers verlangen, wie z. B. eine Mitteilung des Vermieters, um eine Ausübungspflicht auszulösen, oder eine automatische Ausübung bei Nichtausübung durch den Mieter.

Dies ist ein möglicher Fallstrick. Häufig verlassen sich Kreditgeber auf Formulierungen, die eine Kündigung durch den Erbpächter vorschreiben, bevor der Erbpächter den Mietvertrag kündigt. Nach dem Recht vieler Staaten ist eine Option jedoch kein verbrieftes Immobilienrecht, solange sie nicht ordnungsgemäß vom Erbpächter ausgeübt wurde. Wenn der Erbpächter in einem solchen Staat die Option nicht ausübt, erlischt der Pachtvertrag von selbst. In diesem Fall „beendet“ der Vermieter das Mietverhältnis nicht, wenn er die gemieteten Räumlichkeiten zurückfordert.

Aus diesem Grund bestehen Erbbaurechtsgeber auf einer Struktur, die den zufälligen Verlust einer Option verhindert, wie z. B. das Erfordernis einer Benachrichtigung des Mieters und des Kreditgebers durch den Vermieter, bevor ein Mietvertrag auslaufen kann. Der Grundgedanke ist, dass es unmöglich sein muss, den Pachtvertrag durch Unachtsamkeit oder Fehler zu verlieren.

9. Anti-Merger-Klausel

Erwirbt der Erbpächter das Erbbaurecht an der Immobilie, kann man davon ausgehen, dass Erbbaurecht und Erbbaurecht miteinander verschmolzen sind (d. h. dass das kleinere Erbbaurecht (das Erbbaurecht) in dem größeren Erbbaurecht (dem Erbbaurecht) aufgegangen ist), was zum Erlöschen des Erbbaurechts führt. Wenn ein Erbbaurecht dem Erbbaurechtsnehmer die Option einräumt, das zugrunde liegende Eigentumsrecht an der Immobilie zu erwerben, wird ein potenzieller Kreditgeber für ein Erbbaurecht höchstwahrscheinlich verlangen, dass das Erbbaurecht eine Bestimmung enthält, die die Verschmelzung der Erbbaurechts- und Eigentumsrechte an der Immobilie ausdrücklich untersagt, um sein Sicherungsrecht an dem Erbbaurecht zu wahren.

10. Änderungen des Erbpachtzinses

Da die meisten Erbpachtverträge lange Laufzeiten haben, verlangen Erbpachtgeber oft Mietanpassungsklauseln im Erbpachtvertrag, um sicherzustellen, dass der Erbpachtzins während der gesamten Laufzeit eine Annäherung an den marktüblichen Mietwert der gepachteten Räumlichkeiten bleibt.
Die Kreditgeber, die von Natur aus Sicherheit wünschen, prüfen solche Klauseln sehr genau, und das Ergebnis ist, dass die Kreditvergabe umso strenger ist, je weniger quantifizierbar und je regelmäßiger die potenziellen Mieterhöhungen sind. Kreditgeber sind unter Umständen eher bereit, Erbbaurechtsverträge zu finanzieren, die Mietpreisanpassungen enthalten, wenn die Indexerhöhungen gedeckelt und auf einen Zeitraum von fünf Jahren begrenzt sind. Eine „Ratchet“-Erhöhung, die den Erbbaurechtsnehmer nicht vor wirtschaftlichen Abschwüngen schützt, kann für einen Kreditgeber angenehmer sein, wenn sie auf einem niedrigeren Prozentsatz der Gesamtmiete und einer größeren Anzahl von Jahren basiert.

11. Estoppel-Zertifikate/SNDA

Ein Erbbaurechtsnehmer, der eine Erbbaurechtsfinanzierung anstrebt, wäre gut beraten, wenn er zumindest eine Bestimmung erwirken würde, die den Erbbaurechtsgeber verpflichtet, einem Erbbaurechtshypothekengläubiger von Zeit zu Zeit ein Estoppel-Zertifikat vorzulegen.

Zusätzlich zu den üblichen Zusicherungen des Erbbaurechtsgebers (das Erbbaurecht ist in vollem Umfang in Kraft; keine der Parteien befindet sich in Verzug; usw.) kann ein Kreditgeber versuchen, mit Hilfe einer Rechtsverwirkungsbescheinigung die Zustimmung des Erbbaurechtsgebers zu Bestimmungen zum Schutz des Hypothekengläubigers zu erhalten, die nicht im Erbbaurecht enthalten sind. So könnte der Erbbaurechtsgeber dem Darlehensgeber in einer Rechtsverwirkungsbescheinigung zusichern, dass ungeachtet der Bestimmungen des Erbbaurechts die schriftliche Zustimmung des Erbbaurechtsgebers nicht erforderlich ist, damit der Darlehensgeber seine Rechte aus den Darlehensunterlagen für das Erbbaurecht geltend machen oder das Erbbaugrundstück im Wege der Zwangsvollstreckung in Besitz nehmen kann. Zusätzlich zur Anfechtungsklage sollte der Kreditgeber des Erbpächters unter bestimmten Umständen die SNDA zwischen dem Erbpächter, dem Erbpächter und der Gebührenhypothek in Betracht ziehen.

In meiner Praxis habe ich das SNDA-/Entziehungsverfahren des Erbpächters genutzt, um das Erbpachtrecht zu ändern, wobei die Änderungen nur gelten, solange die Finanzierung aussteht.